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Se la divisa aziendale va indossata nello spogliatoio, al dipendente va retribuito il tempo

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Se la divisa aziendale va indossata nello spogliatoio, al dipendente va retribuito il tempo necessario
Laddove è il datore a stabilire le modalità dell'operazione, come per gli operai in fabbrica, l'attività rientra nella prestazione effettiva. Niente compenso a chi può uscire da casa con l'abito da lavoro: la vestizione è solo «diligenza preparatoria»
(Sezione lavoro, sentenza n. 19358/10; depositata il 10 settembre)


Corte Cassazione Civile, sezione lavoro - Sentenza n. 19358/2010 Riduci

Corte di Cassazione Civile, sezione lavoro - Sentenza n. 19358 del 10/09/2010
Attività dei lavoratori - Prestazioni per la preparazione all'attività lavorativa finale - Quando non è concessa la facoltà al lavoratore di scegliere il tempo e il luogo ove indossare la divisa, in quanto l'operazione è diretta dal datore di lavoro che ne disciplina il tempo ed il luogo di esecuzione, il tempo impiegato rientra nel lavoro effettivo, e di conseguenza il tempo ad essa necessario deve corrispondere ad una retribuzione aggiuntiva.


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Un gruppo di dipendenti della U. I. srl., con separati ricorsi poi riuniti, convenivano in giudizio la predetta società per chiedere la corresponsione dell’equivalente di venti minuti di retribuzione giornaliera per 45 settimane, a fronte del c.d. “tempo tuta”. Esponevano che per entrare nel perimetro aziendale dovevano transitare per un tornello apribile mediante tesserino magnetico di riconoscimento, indi percorrere cento metri ed accedere allo spogliatoio, ivi indossare gli indumenti di lavoro forniti dall’azienda, effettuare una seconda timbratura del tesserino prima dell’inizio del lavoro; al termine, dovevano effettuare una terza timbratura, accedere allo spogliatoio per lasciare gli abiti di servizio, passare una quarta volta il tesserino al tornello ed uscire.

Deducevano che il tempo occorrente per le suddette operazioni costituiva una “messa a disposizione” delle proprie energie in favore del datore di lavoro, onde il tempo stesso doveva essere retribuito.

2. Si costituiva la società ed eccepiva che nel corso delle operazioni suddette i lavoratori rimanevano comunque liberi di disporre del proprio tempo e non erano sottoposti al potere datoriale, mentre soltanto con l’inizio effettivo del turno di lavoro essi erano sottoposti agli ordini ed alle indicazioni dei superiori gerarchici.

3. Il Tribunale respingeva la domanda attrice, ritenendo che il tempo necessario per la vestizione non costituisse tempo di lavoro retribuito.

Proponevano appello gli attori.

Si costituiva e si opponeva la U., la quale dava atto della conciliazione intervenuta nei confronti di P. P..

La Corte di Appello di (OMISSIS), in parziale riforma della sentenza di primo grado, accoglieva le domande attrici nella misura - equitativamente determinata - del 50%.

Questa in sintesi la motivazione della sentenza di appello:
- come risulta dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 15734/2003, va considerato tempo di lavoro anche quello in cui il lavoratore si tiene a disposizione del datore di lavoro;
- quando l’obbligo di vestizione della divisa (Cass. n. 3763.1998) deve essere eseguito secondo pregnanti disposizioni del datore di lavoro circa il tempo ed il luogo dell’esecuzione, tale attività risulta “eterodiretta” e quindi dà diritto alla retribuzione;
- applicati tali principi, ne risulta che il tempo impiegato nella vestizione va considerato orario di lavoro;
- ciò risulta confermato dalla direttiva n. 104/1993 della Comunità Europea, recepita nell’art. 1 comma 2 del Decreto Legislativo n. 66/2003 (utilizzata come indicazione interpretativa);
- poiché non è possibile individuare per ciascun attore i tempi effettivamente impiegati per indossare e dismettere gli abiti da lavoro, soccorre una valutazione equitativa ex art. 432 Codice di Procedura Civile.
4. Ha proposto ricorso per Cassazione la U. I. srl., deducendo cinque motivi.

Gli attori sono rimasti intimati.

MOTIVI DELLA DECISIONE

5. Con il primo motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell’art. 360 n. 3 CPC, degli artt. 1 e 3 del R.D. n. 692/1923, del R.D. n. 1955/1923, 1 comma 1 del Decreto Legislativo n. 66/2003, del DPR. n. 327.1980, del Decreto Legislativo n. 155/1997, 12 delle Preleggi, 2094, 2104 Codice Civile, 112 e segg. Codice di Procedura Civile, 2997 Codice Civile: la Corte di Appello ha violato la normativa inerente all’orario di lavoro ed il criterio dell’onere della prova, affermando apoditticamente che durante il tempo della vestizione il lavoratore sarebbe a disposizione del datore di lavoro. Viceversa detto tempo non richiede applicazione assidua e continuativa ed è equiparabile ad un riposo intermedio ovvero al tempo necessario per recarsi al lavoro. Il lavoratore non è a disposizione del datore di lavoro e non è nell’esercizio delle sue attività. Non vi è sinallagma contrattuale, ma solo un’attività preparatoria per la resa della
prestazione.

6. Con il secondo motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell’art. 360 n. 3 CPC, degli artt. 2099 Codice Civile, 36 Cost., omessa motivazione e mancata valutazione della disciplina di cui ai CCNL di settore 1991, 1995 e 1999, degli accordi aziendali, delle regole sull’interpretazione dei contratti di cui agli artt. 1362 e segg. Codice di Procedura Civile. Trascritte le norme contrattuali sull’orario di lavoro, deduce la ricorrente che la riduzione di orario pari ad un’ora settimanale ha avuto riguardo al lavoro effettivo.

7. Con il terzo motivo del ricorso, la ricorrente deduce omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in fatto circa un punto decisivo della controversia, a sensi dell’art. 360 n. 5 CPC, deducendo l’omesso esame degli accordi sindacali e la mancata applicazione della regola generale dell’assorbimento del trattamento di miglior favore riferibile anche alle pause contrattuali - violazione e falsa applicazione, a sensi dell’art. 360 n. 3 CPC, degli artt. 1362 segg. Codice Civile.

Ogni dipendente può entrare in fabbrica fino a 29 minuti prima dell’inizio del turno e quando ha indossato l’abito da lavoro è libero di impiegare il tempo come desidera. Tali circostanze sono state capitolate come prova. Segue la trascrizione delle fonti contrattuali e si deduce che l’eventuale credito orario doveva essere compensato, fino a concorrenza, con le riduzioni di orario effettivo.

8. I motivi sopra riportati possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tra loro strettamente connessi.

Essi risultano infondati.

La giurisprudenza di questa Corte di Cassazione, dopo qualche incertezza, si è orientata nel senso che “Ai fini di valutare se il tempo occorrente per indossare la divisa aziendale debba essere retribuito o meno, occorre far riferimento alla disciplina contrattuale specifica: in particolare, ove sia data facoltà al lavoratore di scegliere il tempo e il luogo ove indossare la divisa stessa (anche presso la propria abitazione, prima di recarsi al lavoro) la relativa attività fa parte degli atti di diligenza preparatoria allo svolgimento dell’attività lavorativa, e come tale non deve essere retribuita, mentre se tale operazione è diretta dal datore di lavoro, che ne disciplina il tempo ed il luogo di esecuzione, rientra nel lavoro effettivo e di conseguenza il tempo ad essa necessario deve essere retribuito” Così Cass. n. 15734.2003.

9. Successivamente il principio è ripreso da Cass. n. 19273.2006: “Ai fini di valutare se il tempo occorrente per indossare la divisa aziendale debba essere retribuito o meno, occorre far riferimento alla disciplina contrattuale specifica: in particolare, ove sia data facoltà al lavoratore di scegliere il tempo e il luogo ove indossare la divisa stessa (anche presso la propria abitazione, prima di recarsi al lavoro) la relativa attività fa parte degli atti di diligenza preparatoria allo svolgimento dell’attività lavorativa, e come tale non deve essere retribuita, mentre se tale operazione è diretta dal datore di lavoro, che ne disciplina il tempo ed il luogo di esecuzione, rientra nel lavoro effettivo e di conseguenza il tempo ad essa necessario deve essere retribuito. (Nella specie, riguardante un periodo antecedente alla entrata in vigore del d.lgs. 8 aprile 2003 n. 66 di recepimento delle direttive comunitarie 93/104 e 200/34, la S.C. ha confermato la sentenza di merito
secondo la quale il tempo della vestizione, facendo corpo con quello concernente la obbligazione principale ed attenendo un vincolo che caratterizza inevitabilmente la fase preparatoria, doveva ritenersi già remunerato dalla retribuzione ordinaria, senza necessità di distinguere la retribuzione a seconda dell’esistenza dell’obbligo di indossare o meno gli indumenti da lavoro)”.

10. Più recentemente il principio è confermato da Cass. n. 15492.2009: “L’art. 5 del contratto collettivo nazionale per i lavoratori delle industrie meccaniche private in data 8 giugno 1999 e del contratto collettivo nazionale delle aziende meccaniche pubbliche aderenti all’Intersind, nella parte in cui prevede che sono considerate ore di lavoro quelle di effettiva prestazione, deve essere interpretato nel senso che siano da ricomprendere nelle ore di lavoro effettivo, come tali da retribuire, anche le attività preparatorie o successive allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché eterodirette dal datore di lavoro, fra le quali deve ricomprendersi anche il tempo necessario ad indossare la divisa aziendale, qualora il datore di lavoro ne disciplini il tempo ed il luogo di esecuzione.

Né può ritenersi incompatibile con tale interpretazione la disposizione contenuta nell’art. 5 citato secondo la quale le ore di lavoro sono contate con l’orologio dello stabilimento o reparto, posto che tale clausola non ha una funzione prescrittiva, ma ha natura meramente ordinatoria e regolativa, ed è destinata a cedere a fronte dell’eventuale ricomprensione nell’orario di lavoro di operazioni preparatorie e/o integrative della prestazione lavorativa che siano, rispettivamente, anteriori o posteriori alla timbratura dell’orologio marcatempo”.

11. La giurisprudenza sopra citata conferma che nel rapporto di lavoro deve distinguersi una fase finale, che soddisfa direttamente l’interesse del datore di lavoro, ed una fase preparatoria, relativa a prestazioni od attività accessorie e strumentali, da eseguire nell’ambito della disciplina d’impresa (art. 2104 seconda comma Codice Civile) ed autonomamente esigibili dal datore di lavoro, il quale ad esempio può rifiutare la prestazione finale in difetto di quella preparatoria.

Di conseguenza al tempo impiegato dal lavoratore per indossare gli abiti da lavoro (tempo estraneo a quello destinato alla prestazione lavorativa finale) deve corrispondere una retribuzione aggiuntiva.

12. Con il quarto motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell’art. 360 n. 3 CPC, degli artt. 414, 112, 115 Codice di Procedura Civile, 2797 Codice Civile e “decadenza”: la Corte di Appello ha violato il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, perché ha accolto una domanda diversa da quella proposta, vale a dire la corresponsione della retribuzione per tutto il tempo intermedio tra l’accesso al primo tornello e l’uscita definitiva dall’azienda.

13. Il quinto motivo del ricorso attiene alla violazione degli artt. 112, 414, 432 Codice di Procedura Civile, 1226 e 2697 Codice Civile, vale a dire la quantificazione della domanda sulla base di un arbitrario esercizio dei poteri equitativi dinanzi ad una carente allegazione dei fatti contenuta nella domanda.

14. Detti due motivi, da esaminarsi anch’essi congiuntamente, sono infondati.

Il giudice di merito non ha accolto una domanda diversa da quella formulata, ma ha attribuito un “quid minus” rispetto a quanto domandato dagli attori, finendo per considerare come tempo di lavoro o tempo a disposizione, eterodiretto, la metà del tempo mediamente impiegato per passare dal primo al secondo tornello e dal terzo al quarto. La relativa liquidazione è stata operata in via equitativa e con prudente apprezzamento, stante la difficoltà di accertare con precisione il “quantum” della domanda. Il giudice di merito ha fatto uso discrezionale dei poteri che gli attribuisce la norma processuale, con apprezzamento in fatto incensurabile in Cassazione, siccome adeguatamente motivato.

15. Non avendo la controparte svolto attività difensiva, non vi è luogo a provvedere sulle spese del grado.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso; nulla per le spese del processo di legittimità.

 

 Dispensa dal servizio

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 Dispensa dal servizio per il raggiungimento del limite massimo di mesi diciotto di aspettativa continuata.
 

N. 1064/10 Reg.Dec.

 
 

N.     823     Reg.Ric. 
 

ANNO  2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

     

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 823/09 proposto da

#################### ####################

rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Catalioto ed elettivamente domiciliato in Palermo, via XII Gennaio n. 1/G, presso lo studio dell’avv. Fabrizia Giunta;

c o n t r o

il MINISTERO DELL’INTERNO, la QUESTURA DI #################### e l’UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO - PREFETTURA DI ####################, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, sono ope legis domiciliati;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. III) - n. 1658/2008, del 15 settembre 2008.

     

Visto il ricorso con i relativi allegati;

     

Viste le memorie depositate il 24 giugno ed il 19 ottobre 2009, nell’interesse delle amministrazioni appellate;

     

Vista l’ordinanza n. 774/09 di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa;

     

Visti gli atti tutti della causa;

     

Relatore il Consigliere Pietro Ciani;

     

Uditi alla pubblica udienza del 5 novembre 2009 l’avv. A. Catalioto per l’appellante e l’avv. dello Stato Tutino per le ammini-strazioni appellate;

     

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

     

In data 15/12/1993, il sig. #################### ####################, allora dipendente della Polizia di Stato ed in servizio presso la Questura di ####################, all’esito di accertamenti medici volti ad accertare l’idoneità o meno dello stesso al servizio di istituto nella Polizia di Stato, veniva giudicato dalla C.M.O. di #################### “inidoneo permanentemente al servizio d’istituto in modo parziale D.P.R. n. 738/81, artt. 1 e 2. Controindicato l’impiego in compiti che comportino stress fisici e che non consentano il regolare consumo dei pasti”.

      

Con decreto del 28/10/2003, il #################### veniva quindi trasferito, ai sensi dell’art. 1 D.P.R. 339/1982, dal ruolo degli assistenti ed agenti al ruolo degli operatori e collaboratori tecnici della Polizia di Stato, incarico che assumeva in data 6/11/2003.

      

Con nota prot. n. 757/Ctg. 1.2.12 del 3/3/2006, il ricorrente veniva informato che alla data del 10.11.2005 lo stesso aveva fruito di complessivi giorni 538 di aspettativa continuata.

      

Con nota prot. 1352/Ctg. 1.2.12 del 28/2/2006, la Questura di #################### comunicava al ricorrente l’avvio della procedura di dispensa dal servizio a decorrere dal 19/2/2006 per il raggiungimento del limite massimo di mesi diciotto di aspettativa continuata.

     

Con successiva nota prot. n. 1764/Ctg 1.2.12, la suddetta Questura comunicava al #################### che alla data dell’11/11/2005 aveva fruito di complessivi gg. 529 di aspettativa continuata per motivi di salute.

      

Con nota prot. n. 2007/Ctg. 1.2.12 del 28/3/2006, la Questura di #################### comunicava al ricorrente l’avvio della procedura di dispensa dal servizio per raggiungimento in data 28/2/2006 del limite di mesi diciotto di aspettativa continuata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 68 e 70 del D.P.R. 1957 n. 3.

      

Con nota in pari data, al ricorrente veniva comunicato di presentarsi in data 3.4.2006 alla C.M.O. di #################### per essere sottoposto a visita medica collegiale finalizzata all’acquisizione del giudizio previsto dall’art. 71 D.P.R. 3/1957, ordine cui il #################### ottemperava puntualmente.

      

In data 12/4/2006, egli veniva dimesso con il seguente giudizio: “non idoneo permanentemente al servizio d’Istituto in modo assoluto. Si ulteriormente impiegabile in altri ruoli della P. di S. ed in altre amministrazioni dello Stato”.

      

In data 13/4/2006, il #################### riprendeva servizio.

      

Con nota prot. n. 4403 Ctg. 1.2.12/Pers. del 7.8.2006, la Questura di ####################, premesso che il #################### aveva raggiunto, alla data del 28 febbraio 2006, 540 giorni di aspettativa continuata e che da tale data lo stesso non aveva effettuato tre mesi di servizio attivo, comunicava l’avvio della procedura di dispensa dal servizio con contestuale sospensione dello stipendio.

      

In data 9 agosto 2006, il ricorrente, in ossequio all’ordine impartitogli con la medesima nota del 7/8/2006, si presentava alla C.M.O. di #################### e si sottoponeva ai prescritti accertamenti medico legali.

      

In data 23 agosto 2006 veniva dimesso con il seguente giudizio: “Temporaneamente non idoneo al servizio d’Istituto nella P. di S. per gg. 26”.

      

Avverso tale provvedimento, il #################### proponeva ricorso alla C.M.O. di seconda istanza di Palermo, la quale, in data 19/9/2006, dichiarava il ricorrente “temporaneamente non idoneo al servizio d’Isti-tuto per gg. 90”.

      

Nelle more, con nota prot. cont. 1.2.2/5481 del 15 settembre 2006, la Questura comunicava al ricorrente che il raggiungimento del limite massimo di aspettativa aveva prodotto la sospensione dello stipendio.

      

Con decreto del Ministero dell’Interno - Dipartimento della Pubblica Sicurezza n. 333-E/ROC 4406/17 147/2006 emesso in data 3.10.2006 e notificato in data 9.10.2006, il ricorrente veniva dispensato dal servizio a decorrere dal 5 agosto 2006, per avere superato il periodo massimo di aspettativa.

      

Avverso il suddetto decreto e gli atti presupposti, connessi e conseguenti, il #################### proponeva ricorso al T.A.R. Catania per chiedere l’annullamento degli stessi e la condanna dell’Amministrazione alla corresponsione della retribuzione sospesa, a decorrere dalla data di pretesa scadenza del limite massimo di aspettativa e sino a quella di riammissione in servizio, deducendo: “violazione e falsa applicazione dell’art. 71 del D.P.R. n. 3/1957 e dell’art. 9 del D.P.R. 339/1982 nonché dell’art. 70 del D.P.R. n. 3/1957”.

      

Si costituiva l’Amministrazione intimata per chiedere il rigetto del ricorso.

      

Con la sentenza n. 1658/08, il T.A.R. adito rigettava il ricorso per infondatezza.

      

Con l’appello in epigrafe, il sig. #################### ha chiesto la riforma della suddetta sentenza, deducendone l’erroneità nella parte in cui ha affermato la sussistenza, nel caso di specie, dei requisiti richiesti dalle norme sul procedimento di dispensa dal servizio (D.P.R. 3/1957 e 339/1982): ovvero, la manifestazione di un giudizio medico legale di inidoneità assoluta ed il superamento del periodo massimo previsto per l’aspettativa per infermità.

      

Le Amministrazioni appellate hanno replicato chiedendo il rigetto dell’appello per infondatezza.

      

Alla pubblica udienza del 5 novembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

      

Pare  utile, ai fini del  decidere, richiamare qui di seguito gli aspetti salienti della controversia in argomento.

      

Il Direttore Centrale del Dipartimento della Pubblica Sicurezza - Direzione Centrale per le Risorse Umane, con il provvedimento impugnato in primo grado n. 333-E/ROC.4406/17 147/2006 emesso in data 3 ottobre 2006, decretava, con particolare riferimento agli artt. 71 e 129, commi 1 e 3, del D.P.R. n. 3/1957 ed all’art. 15 del D.P.R. n. 461/2001, la dispensa dal servizio del collaboratore tecnico della Polizia di Stato, #################### ####################, a decorrere dal 5 agosto 2006, per aver superato il periodo massimo di aspettativa.

      

Il Giudice di prime cure ha ritenuto legittimo il suddetto provvedimento in quanto, pur rilevando dallo stesso che il #################### è stato dichiarato solo temporaneamente non idoneo al servizio d’Istituto nella Polizia di Stato, lo stesso non si sarebbe avvalso tempestivamente della facoltà di richiedere un ulteriore periodo di aspettativa senza assegni, prevista dall’art. 70 del D.P.R. n. 3/1957.

      

Tale decisione non pare condivisibile.

      

Invero, l’art. 71 del D.P.R. n. 3/1957, contenente il “Testo Unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”, richiamato nel provvedimento impugnato, prevede che “Scaduto il periodo massimo previsto per l’aspettativa per infermità dall’art. 68 e dall’art. 70, l’impiegato che risulti non idoneo per infermità a riprendere servizio è dispensato ove non sia possibile utilizzarlo, su domanda, in altri compiti attinenti alla sua qualifica”.

     

Al riguardo, per quel che concerne la suddetta possibilità di essere utilizzato in altri compiti, onde evitare la dispensa, va precisato che nei confronti del ####################, atteso il suo particolare status, trova specifica applicazione il D.P.R. n. 339/1982, concernente gli appartenenti alla Polizia di Stato, il cui art. 1 stabilisce che: “Il personale dei ruoli della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia giudicato assolutamente inidoneo per motivi di salute, anche dipendenti da causa di servizio, all’assolvimento dei compiti di Istituto può, a domanda, essere trasferito nelle corrispondenti qualifiche di altri ruoli della Polizia di Stato o di altre amministrazioni dello Stato, sempreché l’infermità accertata ne consenta l’ulteriore impiego”.

     

Orbene, atteso che il #################### era già stato trasferito in altro ruolo della Polizia di Stato, il quadro normativo di riferimento, per la soluzione della controversia in argomento, va completato con le disposizioni di cui all’art. 9 del citato D.P.R. 339/1982, il quale stabilisce che “Qualora il personale di cui all’art. 1 sia ritenuto non idoneo all’assol-vimento dei compiti propri degli altri ruoli della Polizia di Stato o di altre amministrazioni dello Stato ovvero per esigenza di servizio non sia possibile trasferirlo in altri ruoli della Polizia di Stato o di altre amministrazioni dello Stato, è dispensato dal servizio ai sensi degli artt. 129 e 130 del testo unico approvato con D.P.R. 3/1957”.

      

Dal combinato disposto delle norme soprarichiamate emerge con chiarezza che, per applicare la dispensa dal servizio ad un appartenente alla Polizia di Stato, è necessario che lo stesso, giudicato assolutamente inidoneo al servizio d’Istituto, venga poi riconosciuto anche non idoneo all’assolvimento dei compiti in altri ruoli della Polizia di Stato o di altre amministrazioni dello Stato.

     

Invero, dagli atti di causa emerge inconfutabilmente che il #################### non è mai stato dichiarato non idoneo, se non temporaneamente, negli altri ruoli della Polizia di Stato; nello specifico, nel ruolo dei collaboratori tecnici della Polizia di Stato in cui lo stesso militava contestualmente allo svolgimento dei fatti di causa.

     

Infatti, lo stesso:

- in data 15/12/1993, veniva giudicato dalla C.M.O. di #################### “inidoneo permanentemente al servizio d’istituto in modo parziale D.P.R. n. 738/81, artt. 1 e 2. Controindicato l’impiego in compiti che comportino stress fisici e che non consentano il regolare consumo dei pasti”;

- a seguito di tale giudizio di inidoneità, con decreto del 28/10/2003, veniva trasferito, ai sensi dell’art. 1 D.P.R. 339/1982, dal ruolo degli assistenti ed agenti al ruolo degli operatori e collaboratori tecnici della Polizia di Stato;

- in data 12/4/2006, veniva riconosciuto dalla C.M.O. di #################### nuovamente “non idoneo permanentemente al servizio d’Istituto in modo assoluto. Si ulteriormente impiegabile in altri ruoli della P. di S. ed in altre amministrazioni dello Stato”;

- in data 23 agosto 2006 veniva dimesso dalla C.M.O. di #################### con il seguente giudizio: “Temporaneamente non idoneo al servizio d’Isti-tuto nella P. di S. per gg. 26”, provvedimento modificato, in data 19/9/2006, a seguito di ricorso del ####################, dalla C.M.O. di seconda istanza di Palermo, in “temporaneamente non idoneo al servizio d’Isti-tuto per gg. 90”.

     

Per “servizio d’Istituto” non si può che intendere quello espletato nel ruolo degli assistenti ed agenti della Polizia di Stato.

     

Tuttavia, qualora con quest’ultimo giudizio la C.M.O. abbia voluto riferirsi a quello in atto svolto dal #################### nel ruolo degli operatori e collaboratori tecnici della Polizia di Stato, ne consegue che, in ogni caso, detta Commissione ha espresso nei confronti dello stesso soltanto un giudizio di “inidoneità temporanea”, requisito insufficiente perché l’Amministrazione potesse decretarne la dispensa.

     

Il Collegio condivide, altresì, il secondo motivo di censura proposto dall’appellante, secondo il quale l’impugnata sentenza del T.A.R. sarebbe errata anche nella parte in cui ha affermato l’esistenza, nel caso di specie, dall’ulteriore requisito richiesto dalle norme sul procedimento di dispensa dal servizio, di cui al D.P.R. 3/1957 ed al D.P.R. 339/1982, ovvero “il superamento del periodo massimo previsto per l’aspettativa per infermità dall’art. 68 e dall’art. 70”.

     

Dal foglio matricolare e caratteristico, agli atti del giudizio, si evince che il periodo di aspettativa da computare ai fini del procedimento di dispensa inizia a decorrere dal 4 dicembre 2003, atteso che il #################### ha in precedenza prestato servizio fino a quella data ininterrottamente dal 24 luglio 2002 e, quindi, per più dei prescritti tre mesi ido-nei ad interrompere l’avvio della procedura in argomento.

     

Dall’impugnato provvedimento di dispensa si evince che l’inte-ressato avrebbe maturato il periodo massimo di aspettativa alla data del 4 agosto 2006.

     

Invero, dagli atti matricolari si evince che, dalla suddetta data del 4 dicembre 2003 al 4 agosto 2006, il #################### ha fruito di un periodo di aspettativa continuata per infermità pari a 426 giorni, inferiore a quello prescritto di giorni 540 (18 mesi).

     

Per i motivi suddetti, l’appello va accolto.

      

Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

     

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese e gli onorari di entrambi i gradi del giudizio.

P. Q. M.

     

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe.

     

Spese e onorari del doppio grado di giudizio compensate.

     

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 5 novembre 2009, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Guido Salemi, Gabriele Carlotti, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

F.to: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente

F.to: Pietro Ciani, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

                            

Depositata in segreteria

 

il  09 agosto 2010
 
 

Requisiti di idoneità psico-fisica-attitudinale richiesti per l'accesso a posti di vigile urbano

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Requisiti di idoneità psico-fisica-attitudinale richiesti per l'accesso a posti di vigile urbano e di agente della polizia di stato


Il candidato ad un concorso pubblico, indetto da un ente locale per la copertura di posti di vigile urbano, impugna innanzi al Tar il provvedimento che, a conclusione della verifica dei requisiti di idoneità psico-fisica-attitudinale, lo ha escluso essendo stati accertati a suo carico tratti di immaturità affettiva. Sostiene che si tratta al limite di lieve disturbo della personalità, non compreso fra le patologie che il bando elenca come fattori ostativi all'ammissione al concorso. Il Tribunale accoglie il ricorso. Afferma che, anche volendo ritenere il suddetto giudizio indicativo di un deficit psicologico o caratteriale, ancorché neppure classificabile come disturbo della personalità, nondimeno esso non rientra tra le vere e proprie patologie invalidanti, costituenti deficit della personalità, che il d.m. 30 giugno 2003, n. 198 considera invece ostativi per chi aspira ad entrare Corpo della Polizia di Stato. Di qui, ad avviso del Tribunale, l'errore nel quale è incorsa la
Commissione medica la quale, avendo ritenuto che le funzioni assegnate al vigile urbano sono assimilabili a quelle proprie degli agenti della Polizia di Stato, ha ritenuto, in contrasto con le precise indicazioni emergenti dal bando di concorso, di poter accertare l'idoneità dei candidati sottoposti al suo esame utilizzando i più severi criteri di giudizio normativamente imposti per l'accesso alla Polizia di Stato, con la conseguenza di sottoporre i candidati i concorrenti ad un esame psico-fisico-attitudinale più restrittivo, concludendo per l'inidoneità del ricorrente in ragione dell'accertata esistenza di deficit rilevanti per l'assunzione degli agenti della Polizia di Stato, in violazione e comunque in assenza di una disciplina specifica che tale tipo di accertamento legittimi nei concorsi per l'accesso alla polizia municipale.
 

 

 

 

CONCORSI A PUBBLICI IMPIEGHI   -   IMPIEGO PUBBLICO
T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, Sent., 02-03-2010, n. 591

 

Svolgimento del processo

Il ricorrente ha partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di 30 posti di agente di polizia municipale del Comune di Verona, indetto con bando del 27 dicembre 2007.

Espletate positivamente le prove è stato sottoposto alla verifica del possesso dei requisiti di idoneità psico fisica attitudinale, conclusasi negativamente.

Con il presente ricorso egli impugna quindi gli atti in epigrafe e ne chiede l'annullamento per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 del Bando di concorso del 27 12 2007; dell'art. 41 bis e dell'All. A del Regolamento Speciale del Corpo di Polizia Municipale, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà; difetto di motivazione e di istruttoria; illegittimità derivata.

Si sostiene che il bando di concorso elenca tutti i requisiti necessari per l'ammissione alla procedura selettiva in questione e che nessuno dei presunti deficit riscontrati nel ricorrente - consistente in tratti di immaturità affettiva di rigidità cognitiva - rientra tra le patologie ivi previste; che il ricorrente non solo non è affetto, quindi, da alcun disturbo mentale previsto al bando ma gode di un ottimo equilibrio psico fisico.

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 del Bando di concorso del 27 12 2007; dell'art. 41 bis e dell'All. A del Regolamento Speciale del Corpo di Polizia Municipale; degli art. 3 e seg.ti della legge 241/90; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; illegittimità propria e derivata.

Si sostiene che l'esclusione dal concorso del ricorrente è illegittima anche sotto il profilo del difetto assoluto di motivazione, che il giudizio sull'accertamento dei requisiti fisici e psicoattitudinali è stato reso in maniera tale da impedire all'interessato in base a quali elementi, desunti da fatti o da comportamenti del ricorrente, sia stata operata la valutazione effettuata.

3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 del Bando di concorso del 27 12 2007; dell'art. 41 bis e dell'All. A del Regolamento Speciale del Corpo di Polizia Municipale; degli art. 3 e seguenti della legge 241/90; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; illegittimità propria e derivata.

Si sostiene che anche laddove il giudizio della Commissione Medica, possa ritenersi motivato "per relationem" sulla scorta del richiamo incidentalmente operato al Regolamento Speciale del Corpo di Polizia Municipale del Comune di Verona, esso deve ritenersi illegittimo poiché non esiste alcun paragrafo 10 del suddetto regolamento né è possibile aliunde comprendere le ragioni del giudizio negativo reso sulla condizione psico fisica del ricorrente.

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 del Bando di concorso del 27 12 2007; dell'art. 41 bis e dell'All. A del Regolamento Speciale del Corpo di Polizia Municipale; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, incongruenza ed illogicità; illegittimità propria e derivata.

Si sostiene che l'erroneità del giudizio formulato dalla Commissione medica si rivela ancora più chiaramente immotivato giacché il ricorrente, sottoposto ai medesimi test e al colloquio personale con altro professionista, è risultato essere perfettamente idoneo a. tutte quelle attività per le quali è imprescindibile un eccellente equilibrio psichico e fisico; che il candidato.è stato giudicato perfettamente in grado di poter ricoprire le mansioni per cui ha partecipato al concorso in quanto dotato di un ottimo equilibrio psichico.

5) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 del Bando di concorso del 27 12 2007; dell'art. 41 bis e dell'All. A del Regolamento Speciale del Corpo di Polizia Municipale; eccesso di potere per.incompetenza; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; illegittimità propria e derivata.

Si sostiene che la Commissione medica, per la formulazione del contestato giudizio negativo sul ricorrente, si.è avvalsa di una relazione psicologica, redatta all'esito del colloquio individuale con il candidato T., che oltre ad essere viziata per manifesta illogicità ed irragionevolezza, risulta essere stata resa da tale dott.ssa M.S. che non è un membro della Commissione nominata per il concorso in questione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Verona e il Ministero dell'Interno.

Ambedue hanno contrastato i motivi di ricorso e ne hanno chiesto la reiezione con vittoria di spese.

Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2009 il ricorso è stato posto in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Con il primo motivo il ricorrente sostiene che il bando di concorso, nell'elencare i requisiti necessari per l'ammissione alla procedura selettiva in esame, al punto 10 ha espressamente specificato quali sono le imperfezioni e infermità psico fisiche che comportano l'esclusione dalla procedura concorsuale, individuandole nelle seguenti: disturbi mentali della personalità o comportamentali; malattie del sistema nervoso centrale o periferico e loro postumi invalidanti: disturbi apprezzabili della comunicazione (come la disartria e le alterazioni della fonazione); dipendenza da alcool, stupefacenti e sostanze psicotrope,- dismetabolismi di grave entità (ad esempio diabete/dislipidemie), che possono limitare l'impiego nelle mansioni; endocrinopatie di rilevanza funzionale (ad esempio ipertiroidismo) con potenziali alterazioni comportamentali e cardiovascolari, malattie sistemiche del connettivo (artrite reumatoide); patologie tumorali che causino limitazioni rilevanti,- patologie infettive che siano accompagnate da grave e persistente compromissione funzionale (come la tubercolosi con esiti invalidanti); alterazione della funzionalità e della dinamica respiratoria di marcata entità; patologie cardiovascolari e loro esiti, che causino limitazioni funzionali rilevanti; patologie e menomazioni dell'apparato muscolo -scheletrico e loro esiti, che causino limitazioni funzionali rilevanti".

Da ciò consegue, per il ricorrente, che i presunti deficit psico fisici e attitudinali riscontrati dalla commissione medica e sulla cui base è stato redatto il giudizio di inidoneità definito dalla formula "tratti di immaturità affettiva e di rigidità cognitiva" non rientrano in alcuna delle patologie sopraelencate che il bando di concorso qualifica come motivo di inidoneità e non giustificano, se non in quanto illegittimamente disposta, l'esclusione dal concorso del ricorrente.

Conclusione ulteriormente rafforzata dal fatto che anche volendo ritenere il suddetto giudizio indicativo di un deficit psicologico o caratteriale, classificabile come disturbo, più o meno grave, della personalità, nondimeno è certo, perchè riconosciuto dalla stessa amministrazione nelle proprie difese, che tale giudizio medico non rientra tra le vere e proprie patologie invalidanti, categoria nella quale sono compresi invece tutti i disturbi mentali della personalità e del comportamento elencati nel bando di concorso, ma tra i deficit della personalità che con rinvio al D.M. n. 198 del 30 giugno 2003 applicato agli agenti della Polizia di Stato, possono escludere l'idoneità psico fisica di chi aspira ad entrare in quel Corpo.

In altri termini, la Commissione medica, ritenuta l'assimilabilità delle funzioni tra gli agenti di polizia municipale e degli agenti della Polizia di Stato (nel presupposto che l'art. 5 della l.r. 65/1986 attribuisce agli agenti della polizia municipale funzioni di polizia giudiziaria, il servizio di polizia stradale e funzioni ausiliarie di pubblica sicurezza) pur se il Bando di concorso ed il regolamento speciale del Corpo di polizia municipale non menziona né richiama quei requisiti, avrebbe nondimeno assoggettato i concorrenti ad un esame psico attitudinale più severo e restrittivo, concludendo per l'inidoneità del T. e di altri concorrenti in funzione dell'accertata esistenza di deficit rilevanti per l'assunzione degli agenti della Polizia di Stato, piuttosto che di agenti di polizia locale, in violazione e comunque in assenza di una disciplina specifica che tale tipo di accertamento legittimi.

Il motivo di ricorso è fondato.

Ritiene, infatti, il Collegio che la Commissione deputata all'accertamento dell'idoneità dei concorrenti al concorso in questione, diversamente da quanto ha fatto, non potesse giudicare inidoneo un candidato che, come il ricorrente, senza essere affetto da alcuna delle patologie elencate al paragrafo 10 del bando presentava una struttura di personalità con "tratti di immaturità affettiva e di rigidità cognitiva" definita "normale" ma con caratteristiche di variabilità rispetto alla totalità della popolazione generale e di quella specifica degli altri candidati al medesimo concorso, atteso che il deficit della personalità che è stato ritenuto ostativo dell'accesso per il T. e che è stato posto alla base del giudizio di esclusione dal concorso non è classificabile né è classificato tra le inidoneità che escludono l'accesso alla sottostante posizione di lavoro.

Infatti, come si sostiene nel primo motivo di ricorso, poiché i requisiti per l'ammissione al concorso, e tra essi quelli afferenti il possesso dell'idoneità psico fisica e attitudinale all'impiego nella polizia municipale, erano espressamente indicati nel bando di concorso, era sulla base di essi che la Commissione d'esame avrebbe dovuto stabilire l'idoneità dei concorrenti, non potendo la stessa integrare, nell'esercizio di un potere che compete esclusivamente all'amministrazione, la lex specialis concorsuale con altri criteri di idoneità applicabili a diverse categorie di personale, ancorchè ritenute equivalenti a quello oggetto del concorso (come nella specie il personale della Polizia di Stato).

E ciò perché siffatta assimilazione, quand'anche risultasse in astratto ragionevole e/o motivata esorbiterebbe dalle funzioni della Commissione giudicatrice posto che la scelta dei requisiti di idoneità per l'accesso all'impiego pubblico costituisce oggetto di riserva normativa (sia primaria che secondaria) e in quanto tale deve essere effettuata ed indicata dall'amministrazione nel bando di concorso, e applicata, in prosieguo, ai fini della selezione del personale, con modalità vincolate ed uniformi a tutti i concorrenti.

Ne consegue che nella specie, poiché il bando di concorso, che pure contiene altre norme integrative del Regolamento di polizia municipale non richiama né menziona il D.M. 30 giugno 2003 n. 198. (che vale per le forze di polizia dello Stato), ma unicamente le norme del regolamento municipale (riportate nel paragrafo 10 del bando di concorso) è sulla base esclusiva di tale disposizione che il requisito dell'idoneità psico fisica ed attitudinale avrebbe dovuto essere accertato dalla commissione medica.

Né infine è corretto affermare, come sostiene l'amministrazione che difende il giudizio della Commissione medica, che il richiamo ad una condizione di deficit psico attitudinale diversa da quelle indicate nel bando ben avrebbe potuto essere effettuato, nel singolo caso, in forza della natura non tassativa dell'elenco di cui al bando di concorso, (punto 10 dei requisiti di ammissione) per cui (anche) "le imperfezioni o infermità non specificate nel suddetto elenco ma che rendono palesemente il soggetto non idoneo a svolgere il servizio di polizia municipale senza limitazioni di impiego, sono considerate cause di esclusione".

Ritiene, invero, il Collegio di dover chiarire al riguardo che una cosa è l'integrazione delle fattispecie di imperfezioni o infermità assimilabili a quelle dell'allegato A, prevista dal bando, ed altra è la definizione di forme di inidoneità psico fisica di carattere escludente tali ritenute dalla commissione medica e dai suoi esperti che non rientrano assolutamente (come il deficit psicologico ed attitudinale attribuito al concorrente T.) tra "le patologie limitative delle capacità funzionali, tali, da rendere, il titolare palesemente inidoneo, per la loro stessa natura invalidante, a svolgere senza limitazioni i servizi di Polizia Municipale"

Peraltro, non solo il giudizio di non idoneità del ricorrente è privo, all'evidenza, dell'indicazione delle ragione di palese incapacità del ricorrente stesso a svolgere incondizionatamente le funzioni di guardia municipale (salvo un riferimento all'uso dell'arma di dotazione individuale, criticamente enunciato nella relazione sul ricorso prodotta dall'amministrazione dell'Interno) ma è talmente anodino nella sua stessa formulazione - da essere agevolmente contrastato da due perizie di parte che, in maniera altrettanto categorica, e sulla base di asseritamente analoghe tipologie di verifica (test ed analisi) attestano "l'assoluta normalità e la condizione di eccellente equilibrio psico fisico del ricorrente", nonché la sua strutturale compatibilità all'esercizio delle mansioni di agente della polizia municipale o di altre similari che implichino un adeguato livello di integrazione tra emozioni, cognizioni e comportamenti attivi.

Ne consegue, in conclusione, la fondatezza del primo motivo di ricorso e, in punto di insufficiente motivazione del giudizio stesso, del secondo.

Il ricorso va quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese e le competenze di causa seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Verona al pagamento in favore della parte ricorrente, delle spese e delle competenze di causa, che liquida in Euro 2500,00 (duemila cinquecento euro/00 oltre ad iva e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente, Estensore

Italo Franco, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario

 

Nesso eziologico - Rendita per malattia professionale e ruolo concausale

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Nesso eziologico - Rendita per malattia professionale e ruolo concausale

 

 

 

 

- Cassazione Sez. Lavoro, n. 22441 del 4 novembre 2010


INFORTUNI SUL LAVORO
Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 04-11-2010, n. 22441

Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
La Corte di Appello di Roma confermava la sentenza di primo grado con la quale era stata respinta la domanda di D.R.F. avente ad oggetto la condanna dell'INAIL alla costituzione di una rendita per malattia professionale.
L'adita Corte poneva a fondamento della decisione il rilevo che, sulla base della CTU espletata nel in secondo grado, alle malattie denunciate poteva riconoscersi unicamente un ruolo concausale con fattori connessi al lavoro espletato e "tale fatto non permetteva di riconoscere il ruolo causale unico e diretto dell'attività lavorativa, attributo necessario per il riconoscimento della figura di malattia professionale assicurata". Nè, sottolineava la predetta Corte, le conclusioni del CTU erano infirmate da contrarie affermazioni delle parti non avendo queste nulla osservato in sensi opposto.
Avverso tale sentenza l'assicurato propone ricorso in cassazione assistito da due censure.
L'Istituto intimato non svolge attività difensiva.
Motivi della decisione
Con il primo motivo il ricorrente, deducendo nullità della sentenza per vizio sulla formazione della pronuncia su questione decisiva, allega che la Corte del merito non ha tenuto conto che dopo il deposito della CTU erano state depositate note critiche controdeduttive nelle quali veniva evidenziato che non era stata indicata dal CTU la percentuale delle concause ai sensi del D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 79.
La censura non è accoglibile.
Invero parte ricorrente, pur lamentando il mancato esame da parte del giudice di appello delle note critiche, omette di trascrivere, nel ricorso, in violazione del principio di autosufficienza, gli esatti termini in cui tale critiche sono state sottoposte all'esame del detto giudice, impedendo in tale modo qualsiasi sindacato di legittimità.
Con il secondo motivo l'assicurato, denunciando violazione di legge, assume, ponendo il quesito di diritto di cui all'art. 366 bis c.p.c. che la Corte del merito avrebbe dovuto, in base al D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 79 procedere alla individuazione della percentuale di concausa delle patologie per la lavorazione svolta.
Il motivo è fondato.
Infatti anche nella materia degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali trova diretta applicazione la regola contenuta nell'art. 41 c.p., per cui il rapporto causale tra evento e danno è governato dal principio dell'equivalenza delle condizioni, secondo il quale va riconosciuta l'efficienza causale ad ogni antecedente che abbia contribuito, anche in maniera indiretta e remota, alla produzione dell'evento, mentre solamente se possa essere con certezza ravvisato l'intervento di un fattore estraneo all'attività lavorativa, che sia per sè sufficiente a produrre l'infermità tanto da far degradare altre evenienze a semplici occasioni, deve escludersi l'esistenza del nesso eziologico richiesto dalla legge (Cass. 4 giugno 2008 n. 14770, Cass. 16 giugno 2001 n. 8165, Cass. 29 maggio 2004 n. 10448 e Cass. 8 ottobre 2007 n. 21021).
Nella specie, invece, la Corte del merito, pur riconoscendo all'attività lavorativa un ruolo concausale nella determinazione delle malattie denunciate, ha escluso la natura professionale di dette malattie incorrendo in tal modo nel denunciato vizio.
La sentenza impugnata pertanto, in accoglimento del motivo in esame, va cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione che si atterrà al richiamato principio di diritto.
P.Q.M.
LA CORTE accoglie il secondo motivo del ricorso, rigetta il primo, cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di legittimità, alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione.



 

 

Benefici ex legge n. 104/92

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Benefici ex legge n. 104/92: la motivazione del diniego fondata sulla carente continuità dell'assistenza a causa dei turni di servizio è da ritenere contraddittoria

N. 07594/2010 begin_of_the_skype_highlighting              07594/2010      end_of_the_skype_highlighting REG.SEN.

N. 05964/2008 begin_of_the_skype_highlighting              05964/2008      end_of_the_skype_highlighting REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5964 del 2008, proposto:
dal Ministero Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco - Soccorso Pubblico e Difesa Civile, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
 

contro

#################### ####################, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Colagrande e Paola Fatima Cortesi, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, via G. Paisiello, n. 55;
 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA n. 546/2008, resa tra le parti, concernente DINIEGO DEI PERMESSI MENSILI RELATIVI ALLA L. 104/92.

 


 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Consigliere Claudio Contessa e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Gerardis e l’Avvocato Colagrande;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 


 

FATTO

Il Ministero dell’Interno riferisce che con atto notificato in data 2 maggio 2007 il sig. #################### ####################, in servizio presso il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, ebbe a proporre ricorso avverso il provvedimento della direzione centrale per le risorse umane in data 7 marzo 2007 con cui era stata respinta la sua istanza volta a fruire di tre giorni di permesso mensile ai sensi dell’art. 33 della l. 5 febbraio 1992, n. 104, per assistere la cognata sig.ra M. C., riconosciuta portatrice di handicap grave.

Risulta agli atti che, nel rendere la propria relazione istruttoria al Ministero dell’Interno (nota in data 5 febbraio 2007), il Prefetto de L’Aquila ebbe a ritenere ostative al riconoscimento del beneficio due circostanze

- il fatto che, pur non potendosi negare l’effettivo svolgimento di un’attività assistenziale da parte del dipendente nei confronti della cognata, tale attività non assumeva carattere di esclusività, dato che il ricorrente si alternava con la propria moglie nelle conseguenti incombenze;

- il fatto che l’attività prestata dal sig. #################### non presentasse il carattere della continuità, “in ragione dei turni di servizio e della lontananza della sede di lavoro”.

Le richiamate ragioni ostative venivano fatte proprie dal Ministero dell’Interno il quale, con il provvedimento impugnato in primo grado, respingeva l’istanza per la ritenuta assenza del carattere di continuità ed esclusività nell’assistenza prestata.

Con il ricorso in primo grado il #################### lamentava che l’Amministrazione intimata avesse omesso di tenere in adeguata considerazione l’effettivo possesso, da parte sua, dei requisiti necessari per accedere al beneficio in parola, anche in considerazione del fatto che lo stesso risultava essere l’unico appartenente al nucleo familiare in grado di provvedervi in modo continuativo ed esclusivo, stante l’impossibilità a provvedervi da parte della madre (anziana e a propria volta gravemente malata) e della propria moglie (sorella della persona bisognosa di assistenza), lavoratrice e madre di una bambina di appena otto mesi di età.

Con la pronuncia oggetto del presente gravame, il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso osservando (in via di estrema sintesi):

- che sussistessero nel caso di specie le condizioni previste dal comma 3 dell’art. 33, l. n. 104 del 1992 al fine del riconoscimento del beneficio richiesto. Sotto tale aspetto, i primi Giudici ritenevano dirimente ai fini del decidere “[la] situazione di grave disagio familiare con specifico riferimento all’impossibilità da parte della madre e della sorella della persona affetta da handicap a poter fornire assistenza a quest’ultima in considerazione del loro stato di salute già gravemente compromesso”;

- che il carattere di esclusività dell’assistenza che poteva essere prestata dal sig. #################### restava confermata dalla circostanza per cui sua moglie (la sig.ra M.C., sorella della persona meritevole di assistenza, sig.ra M.C.) non vi poteva attendere essendo madre lavoratrice da pochi mesi;

- che, altresì, risultasse agli atti il carattere di continuità dell’assistenza prestata dall’odierno appellato in favore della propria cognata;

- che, inoltre, il provvedimento impugnato risultasse illegittimo per avere l’Amministrazione fatto ricorso ad “una motivazione di stile limitata alla mera e generica indicazione dell’insussistenza dei presupposti di legge, senza indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche sottese alla propria determinazione, in modo da rendere percepibile al destinatario del provvedimento l’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione medesima”.

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dal Ministero dell’Interno il quale ne lamentava l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando un unico, complesso motivo di doglianza.

Si costituiva in giudizio il #################### il quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 4635/08 (resa all’esito della Camera di consiglio del 26 agosto 2008) questo Consiglio di Stato respingeva l’istanza di sospensione cautelare della pronuncia in epigrafe, osservando che “la pronuncia appellata abbia apprezzato in modo complessivamente condivisibile il carattere continuativo ed esclusivo dell’attività assistenziale prestata dal sig. #################### nei confronti della cognata”.

All’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione il ricorso in appello proposto dal Ministero dell’Interno avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo con cui è stato accolto il ricorso proposto da un dipendente del Corpo Nazionale dei Vigili del fuoco avverso il provvedimento con cui era stato negato il diritto a fruire del permesso di cui all’art. 33 della l. 5 febbraio 1992, n. 104 al fine di prestare assistenza alla cognata affetta da una grave forma di handicap.

2. Con l’unico motivo di ricorso l’Avvocatura erariale lamenta che la pronuncia in epigrafe sia meritevole di riforma per non aver considerato che correttamente gli organi ministeriali avessero nel caso di specie ravvisato l’insussistenza dei presupposti per riconoscere i beneficî ex lege n.104 del 1992 (con particolare riguardo ai requisiti di continuità ed esclusività dell’attività assistenziale prestata in favore della cognata).

Al riguardo, il Ministero appellante lamenta che la determinazione ostativa risultasse correttamente fondata sulle risultanze istruttorie, da cui era emerso: a) che l’odierno appellato non prestasse attività assistenziale in modo esclusivo, alternandosi in tali attività con la propria moglie e b) che egli non prestasse le medesime attività in modo continuativo, “in ragione dei turni di servizio e della lontananza della sede di lavoro”.

Al riguardo l’appellante osserva che, se per un verso è vero che le modifiche apportate dalla l. 8 marzo 2000, n. 53 alle disposizioni di cui all’art. 33 della legge-quadro, n. 104 del 1992 hanno eliminato il requisito della necessaria convivenza con il disabile al fine di accedere ai beneficî ivi contemplati; nondimeno la medesima novella normativa avrebbe rafforzato la necessità dell’accertamento, ai medesimi fini, del presupposto della esclusività dell’assistenza come elemento necessario per riconoscere i più volte richiamati beneficî.

Pertanto, in presenza di una pluralità di soggetti in grado di assolvere ai compiti di assistenza, non sussisterebbe titolo alcuno per riconoscere i tre giorni di permesso mensile di cui all’art. 33, cit.

Con un secondo argomento, il Ministero appellante lamenta che erroneamente il primo giudice abbia ritenuto il carattere sostanzialmente immotivato del provvedimento impugnato in primo grado.

Al contrario, dal provvedimento in data 7 marzo 2007 sarebbero stati agevolmente evincibili i presupposti in fatto ed in dritto sottesi alla determinazione reiettiva, anche grazie al rinvio al contenuto degli atti dell’istruttoria svolta, da cui sarebbe emersa l’effettiva insussistenza dei presupposti per accordare i richiesti benefîcî.

2.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, non possono trovare accoglimento.

2.2. Dal punto di vista dell’inquadramento giuridico della fattispecie, le tesi sostenute in sede di appello sono condivisibili per la parte in cui affermano che, all’indomani della novella normativa recata dagli articoli 19 e 20 della l. n. 53 del 2000 (la quale, ai fini che qui rilevano ha modificato in più punti la disciplina di cui all’art. 33, l. 104, cit.), è venuta meno la necessità del requisito della convivenza al fine di accedere al beneficio di cui al comma 5 dell’art. 33, l. cit. (ci si riferisce alla possibilità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio), ma – al contempo – è stata rafforzata l’esigenza di verificare l’effettività dell’assistenza prestata al fine di riconoscere la spettanza dei beneficî contemplati dal medesimo art. 33.

Dal punto di vista positivo, l’orientamento di politica legislativa in parola è stato trasfuso nella previsione di cui all’art. 20 della l. 53, cit., il quale (ai fini che qui rilevano) stabilisce che “le disposizioni dell’articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (…) si applicano anche (…) ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente”.

Pertanto, il fulcro del thema decidendum non consiste tanto nel determinare se, ai fini del riconoscimento del richiesto beneficio, fossero necessari i requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza; quanto – piuttosto – nello stabilire se i requisiti in parola potessero dirsi sussistenti nel caso sottoposto all’Amministrazione dell’Interno.

Ad avviso del Collegio, al quesito deve essere fornita risposta positiva, se solo si consideri che:

- per ciò che attiene il requisito della continuità, una lettura in senso sistematico delle pertinenti disposizioni induce a ritenere che tale requisito non postuli una costante ed ininterrotta attività assistenziale (secondo un’opzione interpretativa che, a ben vedere, risulterebbe incompatibile con la previsione secondo cui tale requisito può sussistere anche in caso di persone non conviventi e comunque ordinariamente dedite ad attività lavorative per buona parte della giornata), dovendo piuttosto ritenersi che tale requisito sussista tutte le volte in cui l’attività assistenziale sia comunque prestata con modalità costanti, ripetute nel tempo e, nel loro complesso, sufficienti a garantire le esigenze di tutela della persona portatrice di handicap;

Sotto tale aspetto, quindi, il provvedimento impugnato in prime cure risulta effettivamente viziato dei lamentati profili di incongruità atteso che l’Amministrazione, pur avendo ammesso l’effettività dell’opera prestata dall’odierno appellato con costanza nel corso del tempo in favore della propria cognata, ha comunque ritenuto che tale attività non presentasse il carattere della continuità solo “in ragione dei turni di servizio e della lontananza dalla sede di lavoro”. Tuttavia, la motivazione in parola risulta intrinsecamente contraddittoria in quanto non è dato comprendere per quale ragione un’attività comunque prestata con carattere di uniformità e costanza nel corso del tempo venga ritenuta incompatibile con il requisito della continuità per il solo fatto che vi ostino proprio quei parziali impedimenti lavorativi che il sistema normativo delineato dalla l. n. 104 del 1992 mira ad attenuare nel comune interesse del portatore di handicap e del lavoratore;

- per ciò che attiene il requisito dell’esclusività, poi, se per un verso è vero che l’attività in parola poteva essere (almeno potenzialmente) svolta dall’odierno appellato insieme con la propria moglie, è pur vero che l’Amministrazione appellante non sembra aver tenuto in adeguata considerazione le circostanze concrete (che, pure, erano state ritualmente allegate agli atti) le quali impedivano - tunc et illic - una collaborazione effettiva nel prestare la medesima attività. In particolare, l’Amministrazione non sembra aver adeguatamente valutato il fatto che la moglie del sig. #################### fosse in concreto gravemente ostacolata nel prestare la propria opera assistenziale in favore della sorella nel particolare momento storico in cui l’istanza era stata presentata, trovandosi nella delicata e comprensibile situazione di lavoratrice madre di una figlia in tenerissima età (otto mesi) e pertanto, comprensibilmente impossibilitata – ovvero fortemente ostacolata – nel prestare un’assistenza effettiva e continuativa in favore della propria sorella.

3. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l'intervento dei Signori:

 

 

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

Il Segretario


 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione



 
 

Dipendenti pubblici: la rilevanza della residenza anagrafica e di quella di fatto

Dettagli

Dipendenti pubblici: la rilevanza della residenza anagrafica e di quella di fatto

 

 

 


N. 07730/2010 REG.SEN.

N. 07516/2009 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 7516 del 2009, proposto dalla dott.ssa ############### ###############, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Medugno, con domicilio eletto presso il studio in Roma, via Panama, 58;


contro

Il Ministero della Giustizia e il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;


nei confronti di

Il dott. Paolo Emilio De Simone, rappresentato e difeso dall'avv. Marino Bisconti, con domicilio eletto presso la signora Donatella Plutino in Roma, via delle Milizie 34;


per la riforma

della sentenza n. 05170/2009, resa tra le parti, depositata in data 19 maggio 2009 con la quale il TAR Lazio, sezione prima, ha respinto il ricorso proposto contro il decreto ministeriale con il quale il dott. Paolo Emilio De Simone è stato trasferito presso il Tribunale di Roma con funzioni di magistrato di Tribunale.




Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, del Consiglio Superiore della Magistratura e del dott. Paolo Emilio De Simone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti l’avvocato Lauteri, su delega dell’avv. Medugno, e l'avv. dello Stato Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.




FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, l’attuale appellante, dottoressa ###############, impugnava il decreto ministeriale con cui il dott. De Simone era stato trasferito presso il Tribunale di Roma con funzioni di magistrato di Tribunale.

La ricorrente rappresentava che con delibera del 29 settembre 2005 il C.S.M. aveva individuato le sedi da assegnare, con precedenza rispetto a tutti gli altri aspiranti, ai magistrati che avevano superato un quinquennio di servizio presso le sedi disagiate; inoltre, la ricorrente faceva presente che, avendo maturato il previsto quinquennio e non avendo ancora fruito del diritto di prelazione, aveva presentato domanda ai sensi dell’art. 5, comma 2, L.133 del 2008, per il posto di giudice del tribunale di Roma.

L’Assemblea Plenaria del CSM, nella seduta del 10 novembre 2005, deliberava il trasferimento del dott. De Simone presso il tribunale di Roma con funzioni di giudice, e con distinto provvedimento, destinava la dottoressa ############### all’Ufficio di sorveglianza di Roma con funzioni di magistrato di sorveglianza.

Da tali provvedimenti la dottoressa ###############, attuale appellante, si riteneva lesa e quindi ricorreva in giudizio.

Con il ricorso in primo grado, venivano dedotti i vizi di violazione e falsa applicazione del par. X della circolare CSM n.15098 del 30.11.2003, nonché eccesso di potere sotto vari profili.

In sostanza, la ricorrente deduceva che, per fruire del punteggio aggiuntivo triplicato, quale quello attribuito al dott. De Simone, era necessario il concorso di due requisiti e cioè : 1) il coniuge del magistrato deve svolgere stabile attività lavorativa pubblica o privata; 2) l’attività lavorativa deve imporre la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore.

Nella specie, invece, era stato rilevato che la moglie del dott. De Simone risultava sì essere dipendente a tempo indeterminato della Camera di Commercio I.A.A. di Roma dal mese di gennaio 1998, ma la medesima aveva residenza anagrafica in Avellino.

In sostanza, la Commissione avrebbe erroneamente proposto al Plenum la attribuzione del punteggio aggiuntivo, nonostante la prassi interpretativa consolidata in senso opposto, e cioè nel senso che - nei casi in cui la attività lavorativa si svolga in località diversa da quella di residenza - il punteggio aggiuntivo non potrebbe essere assegnato.

Il giudice di prime cure, dopo avere rigettato le eccezioni di rito, rigettava il ricorso, ritenendo che la ratio dell’invocato paragrafo X della circolare del CSM – che prevede che per ‘salvaguardia della unità familiare’ debba intendersi la necessità di consentire la convivenza del nucleo familiare nella sede richiesta, con esclusivo riguardo alla attività lavorativa svolta dal coniuge del magistrato e che indica che il punteggio aggiuntivo debba essere riconosciuto solo qualora il coniuge svolga stabile attività lavorativa pubblica o privata che impone la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore – poteva portare a ritenere ragionevole che il concetto di residenza utilizzato fosse riferibile anche alla situazione di fatto, vale a dire alla situazione di abituale dimora che si realizza per lo svolgimento di una stabile e continuativa attività lavorativa, e non necessariamente alla residenza anagrafica.

Secondo la sentenza di rigetto, inoltre, non poteva avere rilievo la circostanza che, in data 13 marzo 2007, al fine di chiarire le oscillazioni e dubbi sul punto, una successiva circolare del C.S.M. abbia inteso che per ‘residenza’ del coniuge e dei figli, ai fini della attribuzione del punteggio aggiuntivo, debba intendersi soltanto quella anagrafica.

Avverso la sopra indicata sentenza propone appello la dott.ssa ###############, affidandosi ai seguenti motivi di impugnazione.

Dopo avere esposto che nella seduta del 27 ottobre 2005 la Commissione formulava due proposte alternative – la prima relatore il dott. Primicerio, che riteneva fondata l’istanza del dott. De Simone e la seconda, relatore la dott.ssa Civinini, che riteneva fondata quella della dott.ssa ############### - e che il Plenum, nella seduta del 10 novembre 2005, recepiva ‘acriticamente’ la prima delle due proposte, senza dare alcun conto delle ragioni della scelta, l’appellante espone i motivi in diritto.

In sostanza, con l’appello si lamenta la violazione del paragrafo X della circolare su menzionata, in quanto il punteggio aggiuntivo potrebbe essere attribuito solo se il coniuge svolga stabile attività lavorativa (primo requisito) pubblica o privata, che imponga la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore (secondo requisito).

Nel caso di specie difetterebbe il secondo requisito, in quanto la moglie del dott. De Simone risulterebbe essere dipendente a tempo indeterminato della Camera di Commercio IAA di Roma dal mese di gennaio 1998, ma con residenza anagrafica in Avellino.

Sarebbe quindi errato il ragionamento del primo giudice, laddove ha affermato che per ‘residenza’ si debba intendere la abituale dimora (nozione del codice civile) che si realizza per lo svolgimento di una stabile e continuativa attività lavorativa, e non invece la residenza anagrafica, come avrebbe chiarito la successiva circolare. Tale interpretazione infatti sarebbe confermata dalla successiva deliberazione dell’organo di autogoverno, datata 13 marzo 2007.

Si sono costituite le amministrazioni statali appellate – Ministero di Grazia e Giustizia e CSM – chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

Si è costituito anche in questa fase del giudizio l’originario, chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

Alla udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

Nella fattispecie, in mancanza di una normativa espressa sulla questione controversa, risultano applicabili le circolari in materia emanate dal Consiglio Superiore della Magistratura.

Secondo tali previsioni (circolare del 2003 al paragrafo X), il punteggio aggiuntivo ai magistrati da trasferire può essere attribuito solo se il coniuge svolge stabile attività lavorativa (primo requisito) pubblica o privata, che impone la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore (secondo requisito).

La prima circolare non si premura di stabilire se per “residenza” debba intendersi soltanto quella anagrafica oppure più generalmente anche quella di fatto (purché risultante in maniera incontrovertibile).

Nel caso di specie, secondo la prospettazione di parte appellante, difetterebbe il secondo requisito, in quanto la moglie del magistrato contro interessato in primo grado - pur risultando dipendente a tempo indeterminato della Camera di Commercio IAA di Roma dal mese di gennaio 1998 - ha l’effettiva residenza anagrafica in Avellino.

2. Ritiene la Sezione che le articolate censure dell’appellante siano infondate e vadano respinte.

La ragione della circolare applicata nel corso del procedimento, come ha osservato il primo giudice, è la tutela della salvaguardia della unità familiare e cioè la necessità di consentire la convivenza del nucleo familiare nella sede richiesta, con esclusivo riguardo alla attività lavorativa svolta dal coniuge del magistrato.

Pertanto è previsto che il punteggio aggiuntivo debba essere riconosciuto solo qualora il coniuge svolga stabile attività lavorativa pubblica o privata che impone la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore.

In generale, sulla nozione di residenza effettiva o anagrafica, si ritiene che la residenza di una persona sia determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un determinato luogo (articolo 43, secondo comma, codice civile), ossia dall'elemento obiettivo della permanenza in tale luogo e dall'elemento soggettivo dell'intenzione di abitarvi stabilmente, rilevata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali.

Pertanto, anche in tema di rispetto dell’obbligo di residenza del dipendente, si è correttamente ritenuto che, qualora la residenza anagrafica non corrisponda alla residenza di fatto, è di questa che bisogna tener conto con riferimento alla residenza effettiva, quale si desume dall'art. 43 c.c., e la prova della sua sussistenza può esser fornita con ogni mezzo, anche indipendentemente dalle risultanze anagrafiche, atteso che queste hanno valore presuntivo, essendo la residenza della persona determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un dato luogo (in tal senso, per esempio, T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 7 giugno 2007 , n. 1051).

Salvo che ad alcuni fini disponga altrimenti la legge (ovvero l’amministrazione, quando risulti il suo potere di fissare criteri da applicare nei successivi procedimenti, come nella specie), la residenza di una persona è determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un determinato luogo, ossia dall'elemento obiettivo della permanenza in tale luogo e dall'elemento soggettivo dell'intenzione di abitarvi stabilmente, rilevata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali.

Pertanto, qualora la residenza anagrafica non corrisponda alla residenza di fatto, è di questa che – per la verifica del rispetto degli obblighi dei dipendenti e l’accertamento delle relative situazioni di famiglia - bisogna tener conto, come si desume dall'art. 43 c.c.

La prova della sua sussistenza può esser fornita con ogni mezzo, anche indipendentemente dalle risultanze anagrafiche o in contrasto con esse, atteso che le risultanze anagrafiche hanno valore presuntivo, essendo la residenza della persona determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un dato luogo.

La giurisprudenza ha chiarito, ma in realtà a fini di validità della notifica, che sussiste una presunzione - salva prova contraria - di corrispondenza della residenza anagrafica con il luogo di dimora effettiva del destinatario (Cassazione civile , sez. I, 19 novembre 2007 , n. 23838).

E’ vero anche che il principio della corrispondenza tra residenza anagrafica e residenza effettiva costituisce una presunzione semplice, superabile con ogni mezzo di prova idoneo ad evidenziare l’abituale e volontaria dimora di un soggetto in un luogo diverso.

Pertanto, oltre le definizioni codicistiche di residenza, domicilio e dimora, non vi è dubbio che la nozione di residenza effettiva, in contrapposizione a quella soltanto anagrafica, sia un dato assodato, sicché non può essere escluso che la precedente circolare ricomprendesse il riferimento alla residenza effettiva. Si veda per esempio, oltre l’art. 44 c.c., anche l’articolo 31 disp. attuazione al codice civile, ai sensi del quale, ai fini della opponibilità del trasferimento di residenza ai terzi di buona fede nei modi prescritti dalla legge, deve aversi la doppia dichiarazione fatta al comune che si abbandona e a quello dove si intende fissare la dimora abituale: si evince che in mancanza delle previste formalità, la persona fisica può avere contemporaneamente due residenze, una effettiva e una anagrafica, ma ai fini della opponibilità ai terzi di buona fede sono richieste specifiche formalità.

3. Nella specie, soltanto successivamente la circolare in materia dell’anno 2007 ha operato il restringimento del beneficio alla sola fattispecie dell’impegno di lavoro del coniuge che esiga la permanenza (solo) nel luogo della residenza anagrafica, mentre per le vicende del passato, sotto la cui disciplina ricade la fattispecie in esame, tale distinzione e limitazione non sussisteva.

Il requisito della residenza, piuttosto che a fini di opponibilità o conoscibilità da parte dei terzi, rilevava quale (secondo) presupposto, ai fini del riconoscimento del beneficio del punteggio aggiuntivo, ai fini del trasferimento del magistrato coniuge.

Come detto, soltanto in un periodo ben successivo al verificarsi della specie in esame, la circolare disciplinante la materia, mentre nella precedente si riferiva alla “residenza” senza ulteriori specificazioni, ha ritenuto di operare la distinzione tra la residenza anagrafica e quella eventualmente di fatto, al fine di chiarire che la rilevanza – ai fini del punteggio aggiuntivo ai magistrati da trasferire, che può essere attribuito solo se il (del magistrato) coniuge svolge stabile attività lavorativa (primo requisito) pubblica o privata che impone la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore (secondo requisito) – alla residenza poteva essere solo a quella anagrafica.

Al di là dei limiti della sua portata precettiva, tale sopravvenuta interpretazione non poteva che valere per l’avvenire, non contribuendo certo a disciplinare le fattispecie già esaurite insede amministrativa, in modo diverso dal senso comune e dalla consueta interpretazione della giurisprudenza.

Come hanno dedotto le Amministrazioni appellate, i richiami operati dalla appellante ai casi successivi sono appunto di corretta applicazione delle nuove previsioni, ma rimarcano e confermano che solo per il periodo successivo alla modifica della circolare, avvenuta con la delibera del 13 marzo 2007, la attribuzione del punteggio è stata ancorata per la prima volta al dato anagrafico.

4. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

La condanna alle spese e degli onorari del presente grado di giudizio segue le regole della soccombenza. Di essi è fatta liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, rigetta l’appello n. 7516 del 2009, confermando la impugnata sentenza. Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, liquidandole in complessivi euro quattromila, di cui duemila a favore delle appellate amministrazioni statali e duemila a favore del controinteressato, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:



Luigi Maruotti, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore





   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   

Il Segretario



DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione



 

 

La retribuzione imponibile ai fini previdenziali

Dettagli

Nuova pagina 1

La retribuzione imponibile ai fini previdenziali comprende tutto ciò che in denaro, in natura o in erogazioni liberali venga corrisposto dal datore al lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro
PREVIDENZA SOCIALE
Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 09-11-2010, n. 22739
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Firenze, confermando la statuizione di primo grado, rigettava, nel contraddittorio con l'Inps, la domanda proposta da S.V. nei confronti della Banca Monte dei Paschi di Siena spa, di cui era stato dipendente, per ottenerne la condanna al versamento della contribuzione, concernente il periodo dal 1.10.93 all'1.8.99, sulla differenza tra il canone di locazione della abitazione, che il medesimo datore erogava al proprietario dell'immobile (L. due milioni mensili), ed il canone di sublocazione da esso dipendente pagato alla Banca (inizialmente L. 459.794 ed alla fine 542.542 mensili). La Corte territoriale - accolta preliminarmente la eccezione di prescrizione quinquennale della contribuzione, giacchè la domanda del lavoratore, essendo stata proposta il 7.3 ed il 24.9.2001, e quindi oltre il quinquennio dal 1.1.96, non era idonea la mantenimento del previgente termine decennale, ai sensi della L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 9 - riteneva
non prescritto solo il periodo dal 7.3.96 all'1.8.99, in cui però, affermava, la contribuzione non era accoglibile, perchè si era al di fuori della disposizione sull'imponibile contributivo di cui alla L. n. 153 del 1969, art. 12, nè sussisteva un obbligo della Banca avente origine dalla contrattazione collettiva, per cui la differenza di canone pagata in più dal datore si traduceva in un onere dal medesimo volontariamente assunto, per il reperimento di un alloggio a favore del dipendente.

Avverso detta sentenza il S. ricorre con due motivi. Resiste la Banca con controricorso, mentre l'Inps ha depositato procura.

Entrambe le parti private hanno depositato memoria.
Motivi della decisione

Con il primo motivo si denunzia violazione della L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 9 e difetto di motivazione, per avere la sentenza impugnata introdotto un termine di decadenza quinquennale per la denuncia del lavoratore, che non è previsto dalla legge, mentre sussisterebbe il termine di prescrizione quinquennale sottoposto alla condizione risolutiva qualora sia presentata la denuncia del lavoratore entro i dieci anni. Aderendo all'opposto indirizzo il lavoratore che presenti la denuncia di omissione contributiva non potrebbe mai risalire ai 10 anni precedenti e dovrebbe presentare successive denuncie ogni cinque anni.

Il motivo non merita accoglimento.

1. E' stato infatti già affermato (Cass. n. 4153 del 24/02/2006, e da ultimo Cass. n. 73 del 7/1/2009) che "In materia di prescrizione del diritto degli enti previdenziali ai contributi dovuti dai lavoratori e dai datori di lavoro, ed in relazione all'intervenuta riduzione del termine di prescrizione da decennale a quinquennale, in virtù del disposto della L. n. 335 del 1995, in relazione ai contributi per i quali il quinquennio dalla scadenza si era integralmente maturato prima dell'entrata in vigore della legge, la denuncia del lavoratore è idonea a mantenere il precedente termine decennale solo quando sia intervenuta prima, ovvero intervenga comunque entro il 31 dicembre 1995, analogamente a quanto previsto per gli atti interruttivi dell'ente previdenziale. Quanto agli altri contributi, parimenti dovuti per periodi anteriori alla entrata in vigore della legge, ma per i quali, a quest'ultima data, il quinquennio dalla scadenza non si era integralmente maturato, il termine
decennale può operare solo mediante una denuncia intervenuta nel corso del quinquennio dalla data della loro scadenza".

Si è affermato, in dette pronunzie, che la denuncia del lavoratore non si configura come atto interruttivo, non solo perchè non proviene dal creditore, ma anche perchè il suo effetto non è quello di fare iniziare un nuovo periodo di prescrizione ex art. 2944 cod. civ., ma di raddoppiare fin dall'inizio il termine da cinque a dieci anni.

Si tratta sicuramente di una disposizione peculiare, giacchè la durata del termine prescrizionale viene ad essere determinata dal comportamento di un soggetto terzo rispetto al rapporto contributivo, che intercorre unicamente tra datore di lavoro ed ente previdenziale.

Vi è infatti da considerare che, per variare il termine prescrizionale (dieci o cinque anni), è sufficiente la denuncia del lavoratore all'Istituto previdenziale, di cui il datore può rimanere all'oscuro, dal momento che la legge non prescrive onere di informativa nei suoi confronti a carico del lavoratore denunciarne (in tal senso Cass. n. 1372 del 29 gennaio 2003 citata in ricorso).

1.1. Il legislatore non prescrive il termine entro il quale la denunzia debba essere inoltrata dal lavoratore interessato, al fine di determinare l'applicazione del termine decennale, tuttavia il complesso meccanismo prefigurato dalla legge conduce a ritenere che questa deve necessariamente intervenire entro il quinquennio dalla data della loro scadenza. Infatti il prolungamento del termine ha la possibilità di operare solo laddove il diritto non sia già venuto meno; in altri termini, affinchè il termine medesimo possa essere raddoppiato, occorre pur sempre che il credito contributivo esista ancora e non si sia già estinto per il maturare del quinquennio dalla sua scadenza, come fatalmente accadrebbe nel caso in cui, durante detto lasso di tempo non intervenisse la denunzia: in tal caso il diverso termine decennale non avrebbe più la materia cui applicarsi. Nulla infatti impedisce che alla scadenza del quinquennio operi l'ormai ordinario termine quinquennale, rispetto al quale
quello decennale costituisce deroga, dal momento che il legislatore usa l'espressione "salvi i casi di denuncia del lavoratore...". 1.2. La applicazione di questo principio - che è di piana applicazione per i contributi scaduti "dopo" l'entrata in vigore della legge, perchè il lavoratore è ormai avvertito che, in caso di mancata denunzia, il termine prescrizionale è quinquennale - può destare delle perplessità in relazione ai contributi scaduti "prima" dell'entrata in vigore della legge, perchè in tal caso l'abbreviazione del termine opera retroattivamente. Ad esempio i contributi dovuti per l'anno 1989 si sarebbero automaticamente prescritti nell'anno 1994, e quindi ancor prima della entrata in vigore della legge. In tal caso solo una denuncia inoltrata prima dell'entrata in vigore della legge, o anche nel periodo dal 17 agosto al dicembre 1995 sarebbe idonea a mantenere l'originario termine decennale. Detta interpretazione appare invero l'unica compatibile con il complesso
sistema configurato dalla legge, la quale non assicura alcuna possibilità di "salvezza" per il passato, giacchè equipara la sorte della contribuzione dovuta prima dell'entrata in vigore della legge (comma 9) a quella dovuta dopo (comma 10).

1.3. Non appare quindi condivisibile la sentenza di questa Corte n. 18540 del 2004, la quale, per ovviare a questo effetto, ha enunciato il principio per cui denuncia del lavoratore, affinchè valga il termine decennale, deve intervenire entro il quinquennio successivo, non già alla data in cui i contributi scadevano, ma al primo gennaio 1996, perchè per detto periodo - gennaio 1996, gennaio 2001 - opererebbe "una sospensione condizionata" del decorso della prescrizione. Ma questa "sospensione condizionata" non sembra però ricavabile dalla legge. Non è infatti ipotizzabile che il legislatore abbia concesso al lavoratore uno spatium deliberandi per effettuare la denuncia, con conseguente sospensione del decorso della prescrizione, per tutto il quinquennio che va dal primo gennaio 1996 al primo gennaio 2001. Così opinando, infatti, non solo si finirebbe per disattendere l'intendimento chiaramente espresso dal legislatore, che era quello non già di allungare i termini di
prescrizione, ma di abbreviarli, ma soprattutto, restando incerta la sorte di alcuni contributi, in detto quinquennio 1996/2001 si creerebbe uno stato di paralisi: il contenzioso giudiziale sulla debenza dei contributi non avrebbe possibilità di decisione e si produrrebbe l'effetto paradossale per cui, nonostante la nuova legge, lo scadere del quinquennio dal momento in cui i contributi erano dovuti, sarebbe del tutto privo di rilevanza, non potendo mai escludersi il sopravvenire della denunzia in data successiva.

1.4. D'altra parte, quando il legislatore ha inteso sospendere il corso della prescrizione dei contributi, lo ha indicato espressamente, com'è avvenuto con la disposizione di cui alla L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 38, comma 7, per cui nell'ipotesi di periodi lavorativi non coperti da contribuzione relativi all'anno 1998, risultanti dall'estratto conto contributivo, (il che non è nella specie, onde questa disposizione di sospensione non è applicabile) il termine di prescrizione di cui alla L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 9, lett. a), secondo periodo, ossia il termine per la denuncia, è sospeso per un periodo di diciotto mesi a decorrere dal primo gennaio 2003.

Ed allora occorre concludere che per i contributi per i quali il quinquennio dalla scadenza si era integralmente maturato prima dell'entrata in vigore della legge, la denuncia del lavoratore è idonea a mantenere il precedente termine decennale solo quando sia intervenuta prima, ovvero intervenga entro il 31 dicembre 1995, in parallelo con quanto previsto con gli atti interruttivi dell'ente previdenziale. Quanto agli altri contributi, parimenti dovuti per periodi anteriori alla entrata in vigore della legge, ma per i quali, a quest'ultima data, il quinquennio dalla scadenza non si era integralmente maturato il termine decennale può operare solo mediante una denuncia intervenuta nel corso del quinquennio dalla data della loro scadenza.

1.5. Nè si può sostenere, come si osserva in ricorso, che il lavoratore, con la denuncia, non potrebbe mai risalire ai dieci anni precedenti la denunzia, perchè ciò invece è possibile, come sopra rilevato, ove questa intervenga quando il quinquennio non si è ancora maturato. Inoltre, in tal caso, il termine resta decennale e quindi non è necessario presentare la denunzia ogni cinque anni.

Il primo motivo di ricorso va quindi rigettato, avendo la sentenza impugnata fatto corretta applicazione del termine quinquennale di prescrizione, salvaguardando tutta la contribuzione relativa al quinquennio anteriore alla denuncia (7.3.1996/1.8.99).

2. Con il secondo motivo si denunzia violazione della L. n. 153 del 1969, art. 12 e difetto di motivazione, perchè la sentenza non si sarebbe attenuta alla giurisprudenza in materia di sottoposizione a contribuzione della differenza canoni e non avrebbe spiegato perchè, pur riguardando un rapporto di lavoro, il vantaggio economico attribuito mediante contratto di sublocazione a canone inferiore rispetto a quello pagato dalla Banca, dovrebbe essere considerato estraneo al rapporto di lavoro. La differenza tra i due canoni non potrebbe quindi essere esclusa dalla base imponibile, stante la tassatività delle voci esonerate.

II motivo è fondato.

La retribuzione imponibile ai fini previdenziali, prevista dalla L. 30 aprile 1969, n. 153, art. 12, nel testo vigente all'epoca dei fatti per cui è causa e fino al 31 dicembre 1997, comprende tutto ciò che in danaro o in natura venga dal datore di lavoro corrisposto in favore del lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro, con la sola esclusione delle somme erogate per uno dei titoli tassativamente elencati nel capoverso della norma medesima.

Sulla tassatività dei titoli previsti dal secondo comma dell'articolo 12 la giurisprudenza di questa Corte è concorde (cfr.

Cass., S.U., 3 giugno 1985 n. 1292; Sez. Lavoro, 19 febbraio 1987 n. 1813; 2 giugno 1988 n. 3749; 6 settembre 1991 n. 9396; 26 marzo 1994 n. 2968; 1 agosto 1996 n. 6923; 27 luglio 1999 n. 8140). Non è pertanto consentito al giudice ricorrere alla interpretazione analogica per escludere dalla retribuzione imponibile, sulla base di una eadem ratio, erogazioni diverse da quelle espressamente elencate nel capo verso dell'art. 12. Solo il legislatore, con successive disposizioni, può estendere la esenzione contributiva ad istituti diversi da quelli previsti dalla norma citata.

2.1. Nella specie la differenza tra il canone di locazione pagato dalla Banca al proprietario dell'immobile ed il canone di sublocazione pagato alla Banca dal dipendente, si configura sicuramente come erogazione in natura da parte della Banca medesima al proprio dipendente. Si tratta infatti di un indubbio vantaggio per il lavoratore, consistente nel godimento di una dimora di valore superiore rispetto a quello corrispondente al canone pagato, la cui giustificazione non può che essere trovata nel rapporto di lavoro, non comprendendosi per quale altro titolo potrebbe essere dovuta. Si tratta quindi di qualcosa che il lavoratore riceve in dipendenza del rapporto di lavoro, che, ai sensi del citato art. 12, va integralmente sottoposto a contribuzione.

2.2. Detto regime contributivo cambia nel vigore della nuova disposizione che va applicata dal primo gennaio 1998, che abrogando la L. n. 153 del 1969, citato art. 12, detta le nuove regole in materia. Si tratta del D.Lgs. n. 314 del 1997, art. 6 il quale dispone che i contributi si versano sui redditi da lavoro dipendente (escludendone alcune voci che non interessano in questa sede). A sua volta l'art. 3, medesimo D.Lgs. (che ha modificato il D.P.R. n. 917 del 1986, art. 48), dispone che fanno parte del reddito da lavoro dipendente "tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo d'imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali in relazione al rapporto di lavoro". Il citato art. 3, al comma 4, lett. c) indica poi espressamente il regime contributivo da applicare in caso di fabbricati concessi in locazione dal datore di lavoro. La disposizione è tesa proprio ad evitare che la retribuzione in natura costituita dalla messa a disposizione
dell'abitazione, sfugga integralmente all'onere contributivo, qualora il dipendente paghi un canone inferiore al suo valore e prevede che l'ammontare su cui pagare i contributi è pari alla "differenza tra la rendita catastale aumentata di tutte le spese inerenti al fabbricato stesso, comprese le utenze non a carico dell'utilizzatore e quanto corrisposto per il godimento del fabbricato stesso". 2.3. Ne consegue che la differenza canone per cui è causa deve essere integralmente sottoposta a contribuzione per il periodo dal 7.3.1996 al 31.12.1997, in cui vigeva la L. n. 153 del 1969, art. 12, mentre per il periodo successivo i contributi andranno pagati sulla differenza tra la rendita catastale come sopra definita ed il canone corrisposto dal S.. Competerà al Giudice del rinvio, che si designa nella Corte d'appello di Bologna di effettuare i necessari conteggi, restando poi irrilevante il fatto, che, come sottolineato dalla Banca, il canone pagato si possa rivelare superiore alla
rendita catastale e che quindi non vi siano differenze contributive da versare.

Conclusivamente il primo motivo di ricorso va rigettato, mentre va accolto il secondo; la sentenza va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese, alla Corte d'appello di Bologna che si atterrà al principio di diritto enunciato nel paragrafo precedente.
P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso ed accoglie il secondo.

Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Bologna.
 

 

Malattie professionali: il giudice deve individuare la percentuale di concausa delle patologie per i

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Malattie professionali: il giudice deve individuare la percentuale di concausa delle patologie per il lavoro svolto
Va escluso il nesso eziologico solo se viene individuato con certezza l'intervento di un fattore estraneo all'attività lavorativa, che sia di per sé sufficiente a produrre l'infermità tanto da far degradare altre evenienze a semplici occasioni

INFORTUNI SUL LAVORO
Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 04-11-2010, n. 22441
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Roma confermava la sentenza di primo grado con la quale era stata respinta la domanda di D.R.F. avente ad oggetto la condanna dell'INAIL alla costituzione di una rendita per malattia professionale.

L'adita Corte poneva a fondamento della decisione il rilevo che, sulla base della CTU espletata nel in secondo grado, alle malattie denunciate poteva riconoscersi unicamente un ruolo concausale con fattori connessi al lavoro espletato e "tale fatto non permetteva di riconoscere il ruolo causale unico e diretto dell'attività lavorativa, attributo necessario per il riconoscimento della figura di malattia professionale assicurata". Nè, sottolineava la predetta Corte, le conclusioni del CTU erano infirmate da contrarie affermazioni delle parti non avendo queste nulla osservato in sensi opposto.

Avverso tale sentenza l'assicurato propone ricorso in cassazione assistito da due censure.

L'Istituto intimato non svolge attività difensiva.
Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente, deducendo nullità della sentenza per vizio sulla formazione della pronuncia su questione decisiva, allega che la Corte del merito non ha tenuto conto che dopo il deposito della CTU erano state depositate note critiche controdeduttive nelle quali veniva evidenziato che non era stata indicata dal CTU la percentuale delle concause ai sensi del D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 79.

La censura non è accoglibile.

Invero parte ricorrente, pur lamentando il mancato esame da parte del giudice di appello delle note critiche, omette di trascrivere, nel ricorso, in violazione del principio di autosufficienza, gli esatti termini in cui tale critiche sono state sottoposte all'esame del detto giudice, impedendo in tale modo qualsiasi sindacato di legittimità.

Con il secondo motivo l'assicurato, denunciando violazione di legge, assume, ponendo il quesito di diritto di cui all'art. 366 bis c.p.c. che la Corte del merito avrebbe dovuto, in base al D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 79 procedere alla individuazione della percentuale di concausa delle patologie per la lavorazione svolta.

Il motivo è fondato.

Infatti anche nella materia degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali trova diretta applicazione la regola contenuta nell'art. 41 c.p., per cui il rapporto causale tra evento e danno è governato dal principio dell'equivalenza delle condizioni, secondo il quale va riconosciuta l'efficienza causale ad ogni antecedente che abbia contribuito, anche in maniera indiretta e remota, alla produzione dell'evento, mentre solamente se possa essere con certezza ravvisato l'intervento di un fattore estraneo all'attività lavorativa, che sia per sè sufficiente a produrre l'infermità tanto da far degradare altre evenienze a semplici occasioni, deve escludersi l'esistenza del nesso eziologico richiesto dalla legge (Cass. 4 giugno 2008 n. 14770, Cass. 16 giugno 2001 n. 8165, Cass. 29 maggio 2004 n. 10448 e Cass. 8 ottobre 2007 n. 21021).

Nella specie, invece, la Corte del merito, pur riconoscendo all'attività lavorativa un ruolo concausale nella determinazione delle malattie denunciate, ha escluso la natura professionale di dette malattie incorrendo in tal modo nel denunciato vizio.

La sentenza impugnata pertanto, in accoglimento del motivo in esame, va cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione che si atterrà al richiamato principio di diritto.
P.Q.M.

LA CORTE accoglie il secondo motivo del ricorso, rigetta il primo, cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di legittimità, alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione.
 

 

Ps - Pensione privilegiata - Condanna Ministero e Inpdap

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REPUBBLICA ITALIANA

Ps - Pensione privilegiata - Condanna Ministero e Inpdap

 

REPUBBLICA ITALIANA

CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE

 PER IL FRIULI VENEZIA GIULIA

 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

         Il Consigliere -- in funzione di Giudice Unico delle Pensioni;

nella pubblica udienza del giorno 19 ottobre 2010, con l’assistenza del Segretario sig.ra --- sentito il Dott. ---- per l’I.N.P.D.A.P., nessuno presente per il ricorrente e per il Ministero dell’Interno;

visto il ricorso iscritto al n. 12216 del registro di Segreteria;

esaminati gli atti ed i documenti tutti di causa;

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 12216 del registro di Segreteria, prodotto dal Sig. ###############, residente a omissis, rappresentato e difeso dagli Avv.ti -----,nei confronti dell’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (I.N.P.D.A.P.) e del Ministero dell’Interno, per riconoscimento del diritto a pensione privilegiata.

F A T T O

E’ ricorso avanti a questa Sezione, con atto di gravame nei confronti dell’I.N.P.D.A.P. e del Ministero dell’Interno depositato il 26 marzo 2009, il Sig. ###############, come sopra rappresentato e difeso.

Sostituto Commissario della Polizia di Stato posto in quiescenza dal 2.5.2008, ha riportato di essere affetto dalle seguenti infermità: (1) “contusione orbitaria snx – f.l.c. labbro superiore/contusione alla regione cervicale”; (2) “artrosi cervicale e lombare con discopatia L4-L5 con sciatalgia”; (3) “ipertensione arteriosa con complicanza d’organo”; (4) “tendinopatia calcifica bilaterale”; (5) “ernia discale L5-S1 con sofferenza radicolare L5”.

Ha quindi riferito di aver prodotto in data 8.5.2008 richiesta al Ministero dell’Interno di riconoscimento del suo diritto a pensione privilegiata ordinaria per tutte le predette infermità; per quella sub (5) di aver prodotto istanza di pensione di privilegio anche in data 28.11.2007.

Ha soggiunto che la dipendenza da causa di servizio, presupposto di tale riconoscimento pensionistico, gli è stata già accordata per le infermità sub (1) (ha allegato verbale n. 40 dd. 11.2.1980 dell’Ospedale Militare di Trieste) e sub (2) (ha allegato verbale n. 367 dd. 7.11.1990 della C.M.O. di Udine), con giudizio per la prima di non classificabilità e per la seconda di ascrivibilità a categoria 8^ di Tabella A massima (sebbene – ha sostenuto il ricorrente – sia stata indicata in successivi verbali la “Tabella B” massima, presumibilmente per un errore materiale).

Per l’infermità sub (3) – ha quindi rilevato il ricorrente – la dipendenza dal servizio è stata invece negata dal Ministero dell’Interno (sia pur con riferimento alla domanda di equo indennizzo, ma con implicito disconoscimento anche per la domanda pensionistica) con D.M. n. 1173/R dd. 20.6.2008 basato sul parere dd. 11.7.2006 del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio, competente, dopo il D.P.R. 461/2001, ad accertare l’eventuale derivazione da causa di servizio delle infermità denunciate dai pubblici dipendenti.

Per le infermità sub (4) e sub (5) non sussiste accertamento amministrativo di eventuale dipendenza; l’infermità sub (4) è stata comunque ascritta dalla Commissione Medica di Padova – ha osservato - alla Tabella B (sempre a fini di equo indennizzo, con verbale dd. 27.6.2007).

Il ricorrente ha quindi assunto sussistere dipendenza causale dal servizio per tutte le infermità elencate ed ha in tal senso riferito le gravose condizioni del lavoro svolto sin dall’anno 1975 nella Polizia di Stato e pertanto l’incidenza delle stesso sull’insorgere ed aggravarsi di tali patologie.

Ha riferito dei pareri resi da organi amministrativi e sanitari della Polizia di Stato, orientati, diversamente dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio, ad affermare tale dipendenza per l’infermità ipertensione arteriosa ed ha allegato altresì, a sostegno, una relazione medico-legale (Dott. ----).

Ha quindi affermato che il fatto che il Ministero dell’Interno non si sia pronunciato entro termini di cui agli artt. 2 della L. 241/1990 e 5, 6, 7, 10 e 11 del D.P.R. 461/2001 sulla sua domanda di pensione privilegiata, non può altrimenti leggersi - anche in collegamento con l’espresso disconoscimento (sia pure a fini di equo indennizzo) della dipendenza da servizio dell’infermità sub (3) - che come silenzio rigetto della domanda pensionistica, con conseguente suo diritto a proporre ricorso giurisdizionale a fini di riconoscimento della pensione di privilegio per tutte le infermità denunciate.

Ha quindi chiesto che sia disposta una C.T.U. medico-legale o comunque una verifica giudiziale in merito alla dipendenza da servizio e alla classifica a fini pensionistici delle infermità denunciate e per tale consulenza ha nominato consulente tecnico di parte il Dott. ############### ############### di Duino Aurisina (TS).

Ha infine concluso per riconoscimento della dipendenza da servizio anche per le infermità sub (3), (4) e (5), con classificazione delle stesse nei seguenti termini: inf. sub (3) Tabella A  categoria 8^; inf. sub (4) Tabella B; inf. sub (5) tabella A categoria 8^.

Per l’infermità sub (2), già riconosciuta dipendente da servizio, ha chiesto ascrizione a Tabella A categoria 8^.

Quindi per le predette quattro infermità più quella sub (1) il ricorrente ha chiesto complessivamente riconoscimento di pensione privilegiata di 7^ categoria di Tabella A a vita, ovvero di quella migliore categoria che riterrà la consulenza disposta dall’Ufficio, con condanna delle Amministrazioni convenute a corrispondere tale pensione ed i relativi ratei arretrati con interessi e rivalutazione monetaria dal giorno dell’insorgenza del diritto al saldo; spese di causa rifuse.

Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio con memoria depositata il 6 novembre 2009 nella quale, osservando che il ricorrente ha impugnato il D.M. n. 1173 del 20.6.2008 relativo ad un riconoscimento di equo indennizzo, ha chiesto che sia dichiarato da questa Corte il difetto di giurisdizione in favore del T.A.R. del Friuli Venezia Giulia.

L’I.N.P.D.A.P. si è costituito in giudizio con memoria depositata il 29 gennaio 2010 nella quale ha riferito che sulla domanda pensionistica del Sig. ###############, pervenuta all’Istituto il 22.7.2008, non vi è stata alcuna pronuncia essendo ancora in corso la relativa istruttoria.

Ha pertanto chiesto che il gravame sia dichiarato inammissibile per mancanza di interesse ad agire; spese rifuse.

All’udienza del 16 febbraio 2010, nessuno presente per il Ministero dell’Interno, sono stati sentiti l’Avv. -- per il ricorrente ed il Dott. -- per l’I.N.P.D.A.P. che hanno confermato le rispettive riferite tesi e richieste.

L’Avv. -- ha in particolare sostenuto che deve escludersi sia l’eccepito difetto di giurisdizione della Corte dei Conti, sia l’inammissibilità del ricorso dedotta dall’I.N.P.D.A.P., in quanto sulla domanda pensionistica del ricorrente deve ritenersi essersi formata, anche per inerzia procedurale, una sostanziale condizione di silenzio-rigetto.

Ad esito dell’udienza questo Giudice, ritenuta la necessità di acquisire consulenza tecnica in ordine alla questione medico – legale alla base della vertenza, ha disposto, come da ordinanza n. 11/10, l’interpello sul caso della Commissione Medico Legale Regionale di Trieste.

Detta Commissione ha riferito con relazione pervenuta alla Sezione il 21 maggio 2010.

All’udienza del 19 ottobre 2010, nessuno presente per il ricorrente e per il Ministero dell’Interno, è stato sentito il Dott. --- per l’I.N.P.D.A.P. che ha dichiarato che l’Istituto prende atto dell’esito della consulenza e si rimette alle decisioni del Giudice.

D I R I T T O

Preliminarmente va rilevato che non ha fondamento la richiesta dell’I.N.P.D.A.P. che il ricorso sia dichiarato inammissibile per mancanza di interesse ad agire, ad asserito motivo che sulla domanda presentata dal ricorrente in via amministrativa non era ancora intervenuta una pronuncia da parte dell’Istituto previdenziale alla data di proposizione del ricorso, essendo ancora in corso la relativa istruttoria.

L’eccezione è infondata dovendosi rilevare che la domanda di pensione di privilegio del Sig. ###############, proposta all’Amministrazione di appartenenza l’8.5.2008, risultava non aveva ottenuto tempestivo riscontro, positivo o negativo, nel mese di marzo 2009 quando l’interessato proponeva il ricorso giurisdizionale ad odierna decisione.

E’ ben vero – come osserva l’I.N.P.D.A.P. – che dopo il ricevimento dell’istanza del ricorrente il procedimento di cui al D.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461 era stato avviato.

Era stata infatti acquisita dall’Amministrazione di appartenenza del Sig. L la documentazione amministrativa, che era stata quindi trasmessa per il parere medico-legale alla competente Commissione Medica Ospedaliera istituita presso il Centro Militare di Medicina Legale di Padova.

E’ tuttavia fuori discussione che detto parere non era stato ancora richiesto alla Commissione alla data di proposizione del ricorso giurisdizionale nel mese di marzo 2009, quasi un anno dopo l’istanza dell’interessato (tale parere veniva infatti richiesto, acquisita la documentazione amministrativa, solo il 12 agosto 2009, v. nota n. 3 allegata alla mem. I.N.P.D.A.P. dd. 25.1.2010).

Pertanto, alla data della proposizione del ricorso, risultavano ampiamente disattesi i termini procedimentali di cui agli artt. 5 e segg. del D.P.R. 461/2001 e ciò giustificava e rendeva ammissibile, per sostanziale formarsi di un silenzio-rifiuto sull’istanza proposta in via amministrativa, che dall’interessato fosse adita la sede giurisdizionale.

Si rammenta, peraltro, che non è prevista,  per i giudizi pensionistici avanti alla Corte dei Conti, una procedura di accertamento del silenzio-rifiuto analoga a quella stabilita per la Giustizia Amministrativa già dall’art. 21 bis della L. 1034/1971 ed ora dall’art. 31 del D.Lgs. 2.7.2010 n. 104.

Come infatti è stato condivisibilmente già rilevato in giurisprudenza (Sez. Emilia Romagna n. 174 del 5.3.2008), la regola della previa formalizzazione del silenzio rifiuto mediante autonoma azione di accertamento non è suscettibile di attuazione per i giudizi in materia di pensione avanti alla Corte dei Conti, “mancando disposizioni espresse in tal senso ed a fronte, per contro, della regola generale che consente a questo Giudice, nel giudizio sul rapporto, di procedere all’accertamento dei diritti prescindendo dalle regole sulla impugnazione degli atti amministrativi e persino dalle stesse censure di parte ricorrente ...  vale considerare che non sussiste avanti a questo Giudice la medesima ratio che ha sotteso alla emanazione della regola della previa impugnazione del silenzio, che tutela sia il diritto alla difesa dell’interessato di fronte ad un comportamento omissivo della Amministrazione, sia il rispetto delle regole decadenziali imposte in tema di impugnazione degli atti amministrativi. Nel processo pensionistico, anzi, l’esigenza prima del pensionato di fronte alla inerzia della Amministrazione non è quella di vedersi concessa dall’ordinamento una legittimazione ad impugnare l’atto (o il silenzio), ma è proprio quella di evitare che la inerzia stessa porti ad una applicazione distorta ed elusiva delle regole dell’agire della Amministrazione, stabilite dal Legislatore, come si è visto, in maniera da regolare il procedimento componendo due posizioni contrapposte, entrambe meritevoli di tutela”.

Quindi, ancora in via pregiudiziale, si osserva che il convenuto Ministero dell’Interno ha eccepito che il ricorrente ha impugnato il D.M. n. 1173 del 20.6.2008 relativo al riconoscimento dell’equo indennizzo ed ha pertanto chiesto che sia dichiarato il difetto di giurisdizionale di questa Corte in favore del T.A.R. del Friuli Venezia Giulia.

La richiesta è priva di fondamento in quanto, diversamente da quanto ritenuto dal Ministero, il ricorrente non impugna detto D.M., bensì chiede nel merito, evidenziando il silenzio rigetto formatosi sulla domanda prodotta in via amministrativa, che sia riconosciuto il suo diritto alla pensione di privilegio (e quindi non all’equo indennizzo, per il quale viene riferito pendente altro ricorso avanti al T.A.R. del Friuli Venezia Giulia).

Tale domanda pensionistica è pertanto di giurisdizione di questa Corte.

Passando al merito del gravame, si osserva quindi che con ordinanza n. 11/10 questo Giudice ha chiesto alla Commissione Regionale di Trieste di fornire motivato parere sulle questioni medico-legali che interessano la causa, sintetizzate nei seguenti quesiti: 

- quale era la diagnosi da porsi al Sig. ###############, alla data della cessazione dal servizio (2.5.2008), per le infermità indicate in atti come (1) “contusione orbitaria snx – f.l.c. labbro superiore/contusione alla regione cervicale”, (2) “artrosi cervicale e lombare con discopatia L4-L5 con sciatalgia”, (3) “ipertensione arteriosa con complicanza d’organo”, (4) “tendinopatia calcifica bilaterale”, (5) “ernia discale L5-S1 con sofferenza radicolare L5”;

- se tali infermità (anche quelle indicate sub (1) e sub (2) per le quali sussiste una dichiarazione di dipendenza da servizio non espressa dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio) erano da ritenersi dipendenti, in termini di causa o di concausa necessaria e preponderante, da fatti del servizio prestato dal nominato nella Polizia di Stato;

- in ipotesi di affermata dipendenza da servizio, indicazione della classifica a fini pensionistici (singolarmente e per il complesso) relativamente alle infermità riconosciute dipendenti.

La Commissione, sottoposto a visita diretta il ricorrente e sentito il Dott. ############### ###############, consulente tecnico del medesimo, ha espresso, in data 30.3.2010, motivato parere che le infermità di cui il ricorrente era alla data della cessazione del servizio (2.5.2008) ed è tuttora affetto, andrebbero più correttamente inquadrate sotto il profilo diagnostico come: (1) “contusione orbitaria snx - f.l.c. labbro superiore/contusione alla regione cervicale”, (2) “artrosi cervicale e lombare con discopatia L4-L5 ed ernia discale L5-S1 con sofferenza radicolare L5”, (3) “ipertensione arteriosa, con pregresso episodio di encefalopatia ipertensiva”, (4) “tendinopatia calcifica bilaterale di spalla”.

Ciò – ha osservato la Commissione - in quanto la patologia rachidea, sotto il profilo clinico e funzionale, rappresenta un unico complesso invalidante e l’ipertensione arteriosa, dopo l’episodio di encefalopatia con la quale si è avuto l’esordio clinico, appare ora asintomatica, perché ben controllata dalla terapia.

Quindi, previa articolata motivazione, ha concluso che tutte le infermità soprariferite debbono ritenersi dipendenti, almeno a livello concausale efficiente, dall’attività di servizio prestata dal ricorrente.

Infatti - nulla quaestio per l’infermità sub (1) - la Commissione ha rilevato, per le infermità riferibili all’apparato locomotore, che le stesse “in considerazione al servizio esterno svolto per anni dal periziato, con esposizione ai rigori delle intemperie, a sforzi fisici (ad es. in colluttazione con delinquenti), guida professionale di automezzi (con posture coatte prolungate), sono da ritenere dipendenti, almeno a livello concausale efficiente, dall’attività lavorativa di servizio”.

Quanto all’ “ipertensione arteriosa”, la Commissione ha ritenuto di ammettere nel caso specifico l’efficienza concausale dello stress psicoemotivo nella genesi di questa malattia, considerando in particolare il lungo servizio svolto dal ricorrente, per svariati anni, dapprima in attività operative e successivamente in compiti delicati che comunque richiedevano rapporti con l’utenza molto impegnativi (contestazioni di infrazioni, comunicazione di eventi luttuosi, ecc.).

Quanto a classifica a fini pensionistici, l’incaricata Commissione medico-legale ha quindi affermato di ritenere che la l’infermità sub (1) non ha determinato una invalidità permanente apprezzabile, che l’infermità sub (4) è ascrivibile alla Tabella B e che le infermità sub (2) e sub (3)  siano entrambe ascrivibili all’8^ categoria in ragione di un quadro clinico e di un danno funzionale sostanzialmente modesti.

Pertanto - ha concluso - deve ritenersi riconoscibile, per cumulo, una invalidità ascrivibile alla 7^ categoria.

Ciò premesso, esaminati gli atti, ritiene questo Giudice di condividere e recepire in decisione il riferito parere, che risulta adeguatamente motivato e convincente nelle sue conclusioni.

Pertanto, in accoglimento del ricorso, va riconosciuto il diritto del Sig. ############### ad una pensione privilegiata di 7^ (settima) categoria vitalizia di Tabella A a far data dalla cessazione dal servizio.

Va precisato peraltro che nel caso di specie non assume rilievo a fini economici l’infermità ascritta dalla Commissione alla Tabella B, attesi gli effetti del combinato disposto degli artt. 69, secondo comma, e 67, quarto comma, del D.P.R. n. 1092/1973.

Sui maggiori emolumenti di pensione arretrati da corrispondere al ricorrente sono dovuti (art. 429, comma 3, c.p.c.) gli interessi legali e la rivalutazione monetaria (determinata, ai sensi dell'articolo 150 disp. att. c.p.c., alla stregua degli indici rilevati dall’I.S.T.A.T. anno per anno) a decorrere dalla scadenza dei singoli ratei sino al saldo.

Il cumulo di interessi e rivalutazione è peraltro da riconoscersi solo parzialmente, ovvero la rivalutazione solo quale eventuale integrazione degli interessi legali ove l'indice di svalutazione I.S.T.A.T. dovesse eccedere la misura degli stessi (cfr. in tal senso Sezioni Riunite di questa Corte n. 10/QM del 2002).

La condanna alle spese di lite segue la soccombenza.

Tali spese si liquidano, tenuto conto del valore e della non complessità della causa, nell’importo di € 1.200 per diritti ed onorari, più spese generali (12,5% su diritti ed onorari), I.V.A. e C.P.A.

La condanna alle spese riguarda tutte e due le Amministrazioni convenute (nella misura del 50% ciascuna), atteso che emergono ritardi procedimentali, nell’applicare o sollecitare il rispetto del D.P.R. D.P.R. 461/2001, imputabili ad entrambe.

P.Q.M.

il Giudice Unico delle Pensioni, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa, definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso prodotto dal Sig. ############### e per l’effetto riconosce il diritto del medesimo, a decorrere dalla data di cessazione dal servizio, ad una pensione calcolata nella misura di privilegio sulla base della 7^ categoria di Tabella A;

2) condanna l’I.N.P.D.A.P. a corrispondere detta pensione, nonché i maggiori emolumenti arretrati maggiorati, dalla scadenza dei singoli ratei di pensione sino al saldo, di interessi legali e di rivalutazione monetaria (indici ISTAT) nei limiti dell’eventuale maggior danno;

3) condanna l’I.N.P.D.A.P. ed il Ministero dell’Interno, nella misura del 50% ciascuno, a rifondere al ricorrente le spese di lite, che liquida nell’importo di € 1.200 per diritti ed onorari, più spese generali, I.V.A. e C.P.A.

Così deciso in Trieste nell'udienza del giorno 19 ottobre 2010.

                                                IL GIUDICE UNICO DELLE PENSIONI

                                                               f.to -

Depositata in Segreteria il 19 ottobre 2010.

                                                IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA

                                                     f.to dott. -

DECRETO

Il Giudice, ravvisati gli estremi per l'applicazione dell'art. 52 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196,

dispone

che a cura della Segreteria venga apposta l'annotazione di cui al comma 3 di detto art. 52 nei riguardi del ricorrente.

                                                IL GIUDICE UNICO DELLE PENSIONI

                                                      f.to -

In esecuzione del sopraesteso decreto, ai sensi dell'art. 52 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, in caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi del ricorrente.

Trieste 19.10.2010

       IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA

                              f.to dott.-

 

IONE ESITO NUMERO ANNO MATERIA PUBBLICAZIONE
FRIULI VENEZIA GIULIA Sentenza 172 2010 Pensioni 19-10-2010

 
 

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Se la divisa aziendale va indossata nello spogliatoio, al dipendente va retribuito il tempo necessario
Laddove è il datore a stabilire le modalità dell'operazione, come per gli operai in fabbrica, l'attività rientra nella prestazione effettiva. Niente compenso a chi può uscire da casa con l'abito da lavoro: la vestizione è solo «diligenza preparatoria»
LAVORO (RAPPORTO DI)
Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 10-09-2010, n. 19358
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

1. Un gruppo di dipendenti della ############### Italia srl., con separati ricorsi poi riuniti, convenivano in giudizio la predetta società per chiedere la corresponsione dell'equivalente di venti minuti di retribuzione giornaliera per 45 settimane, a fronte del cd. "tempo tuta". Esponevano che per entrare nel perimetro aziendale dovevano transitare per un tornello apribile mediante tesserino magnetico di riconoscimento, indi percorrere cento metri ed accedere allo spogliatoio, ivi indossare gli indumenti di lavoro forniti dall'azienda, effettuare una seconda timbratura del tesserino prima dell'inizio del lavoro; al termine, dovevano effettuare una terza timbratura, accedere allo spogliatoio per lasciare gli abiti di servizio, passare una quarta volta il tesserino al tornello ed uscire. Deducevano che il tempo occorrente per le suddette operazioni costituiva una "messa a disposizione" delle proprie energie in favore del datore di lavoro, onde il tempo stesso doveva essere retribuito.

2. Si costituiva la società ed eccepiva che nel corso delle operazioni suddette i lavoratori rimanevano comunque liberi di disporre del proprio tempo e non erano sottoposti al potere datoriale, mentre soltanto con l'inizio effettivo del turno di lavoro essi erano sottoposti agli ordini ed alle indicazioni dei superiori gerarchici.

3. Il Tribunale respingeva la domanda attrice, ritenendo che il tempo necessario per la vestizione non costituisse tempo di lavoro retribuito. Proponevano appello gli attori. Si costituiva e si opponeva la ###############, la quale dava atto della conciliazione intervenuta nei confronti di P.P.. La Corte di Appello di Roma , in parziale riforma della sentenza di primo grado, accoglieva le domande attrici nella misura - equitativamente determinata - del 50%. Questa in sintesi la motivazione della sentenza di appello:

- come risulta dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 15734.2003, va considerato tempo di lavoro anche quello in cui il lavoratore si tiene a disposizione del datore di lavoro;

- quando l'obbligo di vestizione della divisa (Cass. n. 3763.1998) deve essere eseguito secondo pregnanti disposizioni del datore di lavoro circa il tempo ed il luogo dell'esecuzione, tale attività risulta "eterodiretta" e quindi da diritto alla retribuzione;

- applicati tali principi, ne risulta che il tempo impiegato nella vestizione va considerato orario di lavoro;

- ciò risulta confermato dalla direttiva n. 104.1993 della Comunità Europea, recepita nel D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 1, comma 2 (utilizzata come indicazione interpretativa);

- poichè non è possibile individuare per ciascun attore i tempi effettivamente impiegati per indossare e dismettere gli abiti da lavoro, soccorre una valutazione equitativa ex art. 432 c.p.c..

4. Ha proposto ricorso per Cassazione la ############### Italia srl., deducendo cinque motivi. Gli attori sono rimasti intimati.
Motivi della decisione

5. Con il primo motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, del R.D. n. 692 del 1923, artt. 1 e 3 del R.D. n. 1955 del 1923, del D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 1, comma 1 del D.P.R. n. 327 del 1980, del D.Lgs. n. 155 del 1997, art. 12 preleggi, artt. 2094 e 2104 c.c., art. 112 e segg. c.p.c., art. 2997 c.c.: la Corte di Appello ha violato la normativa inerente all'orario di lavoro ed il criterio dell'onere della prova, affermando apoditticamente che durante il tempo della vestizione il lavoratore sarebbe a disposizione del datore di lavoro.

Viceversa detto tempo non richiede applicazione assidua e continuativa ed è equiparabile ad un riposo intermedio ovvero al tempo necessario per recarsi al lavoro. Il lavoratore non è a disposizione del datore di lavoro e non è nell'esercizio delle sue attività. Non vi è sinallagma contrattuale, ma solo un'attività preparatoria per la resa della prestazione.

6. Con il secondo motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, dell'art. 2099 c.c., art. 36 Cost., omessa motivazione e mancata valutazione della disciplina di cui ai CCNL di settore 1991, 1995 e 1999, degli accordi aziendali, delle regole sull'interpretazione dei contratti di cui all'art. 1362 e segg. c.p.c.. Trascritte le norme contrattuali sull'orario di lavoro, deduce la ricorrente che la riduzione di orario pari ad un'ora settimanale ha avuto riguardo al lavoro effettivo.

7. Con il terzo motivo del ricorso, la ricorrente deduce omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in fatto circa un punto decisivo della controversia, a sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, deducendo l'omesso esame degli accordi sindacali e la mancata applicazione della regola generale dell'assorbimento del trattamento di miglior favore riferibile anche alle pause contrattuali - violazione e falsa applicazione, a sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, dell'art. 1362 segg. c.c.. Ogni dipendente può entrare in fabbrica fino a 29 minuti prima dell'inizio del turno e quando ha indossato l'abito da lavoro è libero di impiegare il tempo come desidera. Tali circostanze sono state capitolate come prova. Segue la trascrizione delle fonti contrattuali e si deduce che l'eventuale credito orario doveva essere compensato, fino a concorrenza, con le riduzioni di orario effettivo.

8. I motivi sopra riportati possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tra loro strettamente connessi. Essi risultano infondati.

La giurisprudenza di questa Corte di Cassazione, dopo qualche incertezza, si è orientata nel senso che "Ai fini di valutare se il tempo occorrente per indossare la divisa aziendale debba essere retribuito o meno, occorre far riferimento alla disciplina contrattuale specifica: in particolare, ove sia data facoltà al lavoratore di scegliere il tempo e il luogo ove indossare la divisa stessa (anche presso la propria abitazione, prima di recarsi al lavoro) la relativa attività fa parte degli atti di diligenza preparatoria allo svolgimento dell'attività lavorativa, e come tale non deve essere retribuita, mentre se tale operazione è diretta dal datore di lavoro, che ne disciplina il tempo ed il luogo di esecuzione, rientra nel lavoro effettivo e di conseguenza il tempo ad essa necessario deve essere retribuito". Così Cass. n. 15734.2003. 9. Successivamente il principio è ripreso da Cass. n. 19273.2006:

"Ai fini di valutare se il tempo occorrente per indossare la divisa aziendale debba essere retribuito o meno, occorre far riferimento alla disciplina contrattuale specifica: in particolare, ove sia data facoltà al lavoratore di scegliere il tempo e il luogo ove indossare la divisa stessa (anche presso la propria abitazione, prima di recarsi al lavoro) la relativa attività fa parte degli atti di diligenza preparatoria allo svolgimento dell'attività lavorativa, e come tale non deve essere retribuita, mentre se tale operazione è diretta dal datore di lavoro, che ne disciplina il tempo ed il luogo di esecuzione, rientra nel lavoro effettivo e di conseguenza il tempo ad essa necessario deve essere retribuito. (Nella specie, riguardante un periodo antecedente alla entrata in vigore del D.Lgs. 8 aprile 2003, n. 66 di recepimento delle direttive comunitarie 93/104 e 200/34, la S.C. ha confermato la sentenza di merito secondo la quale il tempo della vestizione, facendo corpo con quello
concernente la obbligazione principale ed attenendo un vincolo che caratterizza inevitabilmente la fase preparatoria, doveva ritenersi già remunerato dalla retribuzione ordinaria, senza necessità di distinguere la retribuzione a seconda dell'esistenza dell'obbligo di indossare o meno gli indumenti da lavoro)". 10. Più recentemente il principio è confermato da Cass. n. 15492.2009: "L'art. 5 del contratto collettivo nazionale per i lavoratori delle industrie meccaniche private in data 8 giugno 1999 e del contratto collettivo nazionale delle aziende meccaniche pubbliche aderenti all'Intersind, nella parte in cui prevede che "sono considerate ore di lavoro quelle di effettiva prestazione", deve essere interpretato nel senso che siano da ricomprendere nelle ore di lavoro effettivo, come tali da retribuire, anche le attività preparatorie o successive allo svolgimento dell'attività lavorativa, purchè eterodirette dal datore di lavoro, fra le quali deve ricomprendersi anche il tempo
necessario ad indossare la divisa aziendale, qualora il datore di lavoro ne disciplini il tempo ed il luogo di esecuzione. Nè può ritenersi incompatibile con tale interpretazione la disposizione contenuta nell'art. 5 citato secondo la quale le ore di lavoro sono contate con l'orologio dello stabilimento o reparto, posto che tale clausola non ha una funzione prescrittiva, ma ha natura meramente ordinatoria e regolativa, ed è destinata a cedere a fronte dell'eventuale ricomprensione nell'orario di lavoro di operazioni preparatorie e/o integrative della prestazione lavorativa che siano, rispettivamente, anteriori o posteriori alla timbratura dell'orologio marcatempo". 11. La giurisprudenza sopra citata conferma che nel rapporto di lavoro deve distinguersi una fase finale, che soddisfa direttamente l'interesse del datore di lavoro, ed una fase preparatoria, relativa a prestazioni od attività accessorie e strumentali, da eseguire nell'ambito della disciplina d'impresa (art. 2104 c.c.,
comma 2) ed autonomamente esigibili dal datore di lavoro, il quale ad esempio può rifiutare la prestazione finale in difetto di quella preparatoria. Di conseguenza al tempo impiegato dal lavoratore per indossare gli abiti da lavoro (tempo estraneo a quello destinato alla prestazione lavorativa finale) deve corrispondere una retribuzione aggiuntiva.

12. Con il quarto motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 414, 112 e 115 c.p.c., art. 2797 c.c. e "decadenza": la Corte di Appello ha violato il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, perchè ha accolto una domanda diversa da quella proposta, vale a dire la corresponsione della retribuzione per tutto il tempo intermedio tra l'accesso al primo tornello e l'uscita definitiva dall'azienda.

13. Il quinto motivo del ricorso attiene alla violazione degli artt. 112, 414 e 432 c.p.c., artt. 1226 e 2697 c.c., vale a dire la quantificazione della domanda sulla base di un arbitrario esercizio dei poteri equitativi dinanzi ad una carente allegazione dei fatti contenuta nella domanda.

14. Detti due motivi, da esaminarsi anch'essi congiuntamente, sono infondati. Il giudice di merito non ha accolto una domanda diversa da quella formulata, ma ha attribuito un "quid minus" rispetto a quanto domandato dagli attori, finendo per considerare come tempo di lavoro o tempo a disposizione, eterodiretto, la metà del tempo mediamente impiegato per passare dal primo al secondo tornello e dal terzo al quarto. La relativa liquidazione è stata operata in via equitativa e con prudente apprezzamento, stante la difficoltà di accertare con precisione il "quantum" della domanda. Il giudice di merito ha fatto uso discrezionale dei poteri che gli attribuisce la norma processuale, con apprezzamento in fatto incensurabile in Cassazione, siccome adeguatamente motivato.

15. Non avendo la controparte svolto attività difensiva, non vi è luogo a provvedere sulle spese del grado.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE rigetta il ricorso; nulla per le spese del processo di legittimità.
 
 

Forze armate, in genere candidati ad elezioni politiche o amministrative

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Forze armate, in genere candidati ad elezioni politiche o amministrative

Forze armate - Personale - Aspettative

T.A.R. Molise Campobasso Sez. I Sent., 2 luglio 2010, n. 256
A norma dell'art. 81 comma secondo della legge n. 121/1981 gli appartenenti alle forze di polizia candidati ad elezioni politiche o amministrative sono posti in aspettativa speciale con assegni dal momento dell'accettazione della candidatura per la durata della campagna elettorale e possono svolgere attività politica e di propaganda, al di fuori dell'ambito dei rispettivi uffici e in abiti civili.
T.A.R. Molise Campobasso Sez. I Sent., 02-07-2010, n. 256
M.G. c. Ministero della Giustizia e altri
FONTI
Massima redazionale, 2010
ELEZIONI   -   FORZE ARMATE   -   IMPIEGO PUBBLICO
T.A.R. Molise Campobasso Sez. I, 02-07-2010, n. 256
Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
 
I - La parte ricorrente, dipendente in servizio della polizia penitenziaria, avendo accettato nel 2008 la candidatura a consigliere in elezioni comunali, chiedeva di fruire dell'aspettativa speciale, con sospensione dell'attività lavorativa. Sennonché, l'Amministrazione ritiene che la decorrenza dell'aspettativa sia dalla data di accettazione della candidatura da parte della commissione elettorale, non già dalla data di presentazione della candidatura stessa. La parte ricorrente insorge, per impugnare i seguenti atti: 1) il provvedimento del Provveditore regionale per l'Abruzzo e Molise datato 4.8.2008; 2)ogni atto presupposto, consequenziale e connesso. Chiede, altresì la disapplicazione della circolare datata 11.3.2008 n. 00891172008 del Ministero della Giustizia - direzione generale personale e formazione. Chiede, infine, il riconoscimento del suo diritto a godere dell'aspettativa speciale per campagna elettorale di cui all'art. 81 comma secondo legge n. 121/1981 dalla data di accettazione della candidatura, fino al termine della campagna elettorale. Deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione art. 81 comma 2 legge n. 121/1981, violazione e falsa applicazione artt. 18, 28, 30, 32, 33 d.P.R. n. 570/1960, eccesso di potere per illogicità manifesta, erronea presupposizione di fatto e di diritto, eccesso di potere sotto ulteriori, molteplici profili.
Si costituisce l'Amministrazione intimata, deducendo, con successive memoria e note di deposito, l'infondatezza del ricorso, Conclude per la reiezione.
All'udienza del 9 giugno 2010, la causa viene introitata per la decisione.
II - Il ricorso è infondato.
III - La parte ricorrente si duole del provvedimento di riqualificazione del periodo di assenza per aspettativa elettorale, in occasione della sua candidatura nella competizione per il rinnovo di un consiglio comunale molisano. L'aspettativa, invero, viene ricondotta dall'Amministrazione resistente al termine di iniziale decorrenza dell'ammissione della lista elettorale, anziché al precedente momento di accettazione individuale della candidatura della parte ricorrente.
I motivi del ricorso sono incentrati sull'interpretazione letterale della norma di riferimento (l'art. 81 comma secondo della legge 1° aprile 1981 n. 121), nonché sulla presunta discrasia tra il momento della formalizzazione dell'impegno soggettivo nella competizione elettorale e il distacco effettivo dalla funzione esercitata nella forza di polizia di appartenenza.
A giudizio del Collegio, la prospettazione di parte ricorrente non è condivisibile. Invero, l'art. 81 comma secondo della citata legge n. 121/1981 prevede che "gli appartenenti alle forze di polizia candidati ad elezioni politiche o amministrative sono posti in aspettativa speciale con assegni dal momento dell'accettazione della candidatura per la durata della campagna elettorale e possono svolgere attività politica e di propaganda, al di fuori dell'ambito dei rispettivi uffici e in abiti civili".
Il Collegio ritiene che l'Amministrazione resistente non si discosti dal dato letterale della norma, quando afferma che la dichiarazione di accettazione della candidatura, presentata contestualmente alla presentazione della lista, si perfezioni (ovvero produca effetto) dal momento in cui la lista viene ammessa, per modo che la candidatura può dirsi realizzata con riferimento esclusivo a quel momento.
E' vero che l'art. 32 comma nono n. 2) del d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570 impone che la dichiarazione di accettazione della candidatura alle elezioni sia predisposta con anticipo, formalmente autenticata e, quindi, confezionata in un momento precedente alla presentazione della lista, ma è altresì vero che si tratta di un atto negoziale unilaterale il quale resta confinato nella sfera interna del rapporto tra l'aspirante candidato e il gruppo politico proponente la candidatura, almeno fino al momento del controllo di validità da parte della competente commissione elettorale, controllo dal quale dipende il perfezionamento (ovvero l'efficacia) dell'atto e che può avvenire soltanto dopo la presentazione della lista (cfr.: Cons. Stato V, 18.6.2001 n. 3212; T.A.R. Napoli II, 25.7.2008 n. 9399).
Si tratta di una fattispecie complessa, integrata da tre fasi: quella della manifestazione volitiva individuale dell'aspirante candidato, quella del deposito della lista presso il competente ufficio elettorale e quella del controllo pubblico dell'ammissibilità della lista da parte di un organo paragiurisdizionale, quale la commissione elettorale, ai sensi degli artt. 30 e 33 del citato testo unico n. 570/1960.
Per meglio intendere la complessità della fattispecie, si consideri che la presentazione contestuale dei certificati elettorali dei candidati - adempimento diretto a consentire la verifica dei profili di legittimità delle candidature - costituisce un requisito esenziale, previsto "ad substantiam", per la validità della candidatura e della lista che la contiene, ai sensi dell'art. 28 comma quinto del citato testo unico n. 570/1960 (cfr.: T.A.R. Molise 12.12.1994 n. 332). Pertanto, è al momento della formale ammissione della lista che può dirsi verificata la formalizzazione della candidatura e, conseguentemente, realizzata la condizione della sua accettazione da parte del candidato.
La detta accettazione individuale può anticipare di molti giorni la presentazione della lista, ma non può dirsi perfezionata, né può produrre effetti prima del momento di formalizzazione della candidatura che, in forza dell'art. 60 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, è anche il momento in cui viene cristallizzata l'esistenza di eventuali cause di ineleggibilità del candidato.
L'ipotetica mancata presentazione (o mancata ammissione) della lista porrebbe nel nulla l'atto individuale di accettazione della candidatura.
Non essendovi accettazione di candidatura senza una candidatura formalizzata, è del tutto inverosimile che un operatore o funzionario di polizia possa fruire dell'aspettativa speciale retribuita, prevista dal citato art. 81 della legge n. 121/1981, per la durata dei giorni che vanno dall'accettazione individuale della candidatura all'ammissione della lista, anche nel caso in cui la lista non sia presentata o non sia ammessa alla competizione. Ed è ugualmente inaccettabile che l'aspettativa decorra dal giorno in cui il detto operatore o funzionario di polizia scelga, egli stesso, di sottoscrivere l'accettazione della candidatura, piuttosto che dal giorno in cui risulta formalmente candidato nella competizione elettorale. Il fatto che l'accettazione individuale della candidatura può essere fatta in un momento variabile da caso a caso, scegliendo ciascun candidato un giorno qualsiasi precedente alla presentazione della lista, renderebbe oltremodo variabile il momento di inizio della candidatura, se fosse vero che essa decorre dall'accettazione individuale, piuttosto che dall'ammissione della lista. Conseguentemente, sarebbe variabile - a discrezione del candidato - anche il momento di inizio dell'aspettativa, se questa dovesse decorrere dal giorno dell'accettazione individuale della candidatura, anziché dal giorno in cui essa diviene efficace per effetto dell'ammissione della lista.
Pertanto, il momento della candidatura (e di efficacia della sua accettazione), per ragioni di congruità sistemica dell'ordinamento, deve farsi coincidere con il momento dell'ammissione della lista alla competizione elettorale. Ed è da quel momento che si producono gli effetti di cui alla normativa del citato art. 81 comma secondo della legge n. 121/1981.
Corretta appare dunque l'impostazione ministeriale, recepita dagli uffici periferici, di riferire al momento dell'ammissione della lista (e della candidatura) la decorrenza degli effetti dell'aspettativa speciale della parte ricorrente, con ciò significando la necessità di attendere la definitiva conferma e stabilità dell'atto di esercizio del diritto di elettorato passivo, prima di riconoscere consequenziali diritti attinenti al rapporto di pubblico impiego. In difetto del perfezionamento (o dell'efficacia) della menzionata fattispecie complessa, ovvero in presenza di declaratoria di invalidità della dichiarazione di accettazione, invero, non si concretizza il momento partecipativo effettivo alla competizione elettorale, di guisa che perde di significato e di utilità la manifestazione di adesione al progetto politicoelettorale, sottoscritta con l'accettazione della candidatura.
IV - In conclusione, il ricorso non può essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise respinge il ricorso in epigrafe, perché infondato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina all'Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2010, dal Collegio così composto:
Goffredo Zaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore
Luca Monteferrante, Primo Referendario
 
 
 
   

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