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Guardia di Finanza - Avanzamento di grado - Stipendio più favorevole

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Guardia di Finanza - Avanzamento di grado - Stipendio più favorevole

Cons. Stato Sez. IV, Sent., 23-12-2010, n. 9353
Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1.- Gli appellanti premettono nel loro atto di appello quanto segue:

- di essere tutti già appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza con il grado di finanziere e di essere stati ammessi alla frequenza, quali allievi ufficiali, dell'Accademia della Guardia di Finanza, conseguendo all'esito del relativo corso il grado di sottotenente in s.p.e.;- di essere stati retribuiti in tale periodo con un trattamento economico inferiore (circa lire 1.300.000 mensili) a quello percepito nell'originario grado di finanziere (circa lire 1.800.000); - di avere richiesto alcuni di essi all'Amministrazione delucidazioni circa la "...singolare diversità di trattamento economico degli allievi provenienti dal Corpo della Guardia di Finanza...", tenuto conto della differenza esistente tra quello da loro percepito e quello riconosciuto ai sottufficiali dello stesso Corpo;

di avere adito il TAR del Lazio ritenendo ingiusto ed illegittimo il deteriore trattamento economico loro riservato denunziando, con un unico ed articolato motivo, la violazione dell'art. 1 della legge n. 1580 del 1948 e dei principi generali, nonché, in subordine, l'incostituzionalità della disposizione contenuta nell'art. 1 della legge n. 1172 del 13 ottobre 1965, per violazione dei parametri di cui agli articoli 3, 4, 35, 36 e 97 della Costituzione, laddove non prevede analogo trattamento economico per gli allievi ufficiali provenienti dal grado di "finanziere" e chiedendo, conclusivamente, al predetto Giudice di primo grado di "...annullare gli eventuali contrari provvedimenti..." deneganti il rivendicato diritto ed, in particolare, "...le note di diniego, in atti, inviate dalla P.A. ad alcuni dei ricorrenti, nonché il bando di concorso nella parte in cui, art. 25, sottopone i finanzieri all'applicazione della legge n. 440 del 1981...", con conseguente declaratoria del
"...loro diritto a percepire, per il primo biennio di frequenza in Accademia, il trattamento economico commisurato a quello in godimento quali finanzieri, all'atto dell'ingresso in Accademia, con condanna della P.A alla corresponsione delle differenze arretrate, compresi i ratei di tredicesima mensilità; e con accessori di legge dalla singole scadenze...";

- di voler contestare la sentenza del TAR del Lazio indicata in epigrafe che tale loro ricorso ha dichiarato inammissibile per ottenerne l'integrale riforma, essendo le domande proposte tutte fondate.

Sostengono, con un unico ed articolato motivo di diritto, che il ricorso di primo grado sarebbe ammissibile e fondato perché:

- la domanda di accertamento proposta non si porrebbe "...in alcun modo in collegamento diretto con il bando, così come le impugnate contrarie determinazioni della P.A. non trovano nel bando il proprio diretto presupposto...";

- i ricorrenti, pertanto, non avrebbero avuto "...alcun onere d'impugnare il bando, né prima dell'ammissione al corso, né all'atto dell'ammissione al corso, né durante la frequenza del corso...";

- gli atti di rigetto delle istanze di alcuni dei ricorrenti non sarebbero "...atti immediatamente applicativi del bando...", ma conterrebbero autonome determinazioni negative del trattamento economico richiesto;

- l'azione di accertamento proposta non postulerebbe "...la disapplicazione del bando..." perché quest'ultimo non prevederebbe "...l'esclusione del trattamento economico in godimento all'atto dell'ammissione al corso...";

- i principi generali di divieto di reformatio in pejus del trattamento economico in godimento e di buon andamento dell'azione amministrativa ed i principi specifici ricavabili dalle disposizioni di cui all'art. 1 della legge n. 1580 del 1948, nonché dagli articoli 43 e 59 della legge n. 121 del 1981 confermerebbero la possibilità di applicazione ai ricorrenti delle disposizioni più favorevoli previste dall'art. 1 della legge 1172 del 13 ottobre 1965 per i sottufficiali dello stesso Corpo, come peraltro avrebbe confermato lo stesso Legislatore con la novella dell'art. 5, comma 6, del D.Lgs. 19 marzo 2001, n. 69 che avrebbe "...previsto esattamente ciò che i ricorrenti hanno chiesto...", attuandolo, per quel che qui rileva "...con un'estensione tale da lasciare chiaramente presupporre, appunto, l'applicazione di un principio generale..." di perequazione, già previgente, tra tutti gli appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza.

Sollevano, infine, in subordine, questione di costituzionalità con riferimento all'art. 1 della legge n. 1172 del 1965, in quanto, accedendo alla tesi interpretativa privilegiata dall'Amministrazione, la denunziata "...disparità di trattamento sarebbe ancor più evidente ed a maggior ragione non ci si potrebbe esimere dal ritenere rilevante e non manifestamente infondata..." detta questione, per contrasto della citata norma di legge con i parametri recati dagli articoli 3, 4, 35, 36 e 97 della Costituzione, avuta presente la "...identicità della posizione degli allievi finanzieri rispetto agli allievi sottufficiali, quanto a provenienza dal Corpo ed ammissione in Accademia...".

Le Amministrazioni resistenti si sono costituite anche nel presente grado di giudizio e con memoria depositata il 22 settembre 2010 hanno argomentato in ordine all'infondatezza, sia dell'appello, sia della subordinata eccezione di incostituzionalità della denunziata norma chiedendone la reiezione.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2010 l'appello è stato rimesso in decisione.

2. - Tutto ciò premesso, in punto di fatto, può ora darsi ingresso all'esame delle questioni proposte da parte appellante per l'integrale riforma della sentenza impugnata ed il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.

2.1 - Preliminarmente vanno esaminate le critiche mosse da parte appellante alla sentenza impugnata laddove quest'ultima ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.

Al riguardo, osserva il Collegio che, sulla scorta dell'ammissione espressamente effettuata dai ricorrenti nel proprio atto di appello (cfr. par. Par.1, pag. 3) che il decreto ministeriale con il quale è stato bandito il concorso per la loro ammissione all'Accademia della Guardia di Finanza"...ha previsto all'art. 25 il trattamento economico degli allievi non provenienti dai sottufficiali del Corpo (paga giornaliera ex lege 5 agosto 1981, n. 440 e successive modificazioni) ed all'art. 26 il trattamento economico degli allievi provenienti dai sottufficiali del Corpo...", ben ci si potrebbe già orientare per la conferma della declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Ciò perché, sia la domanda di annullamento giurisdizionale dei dinieghi opposti dall'Amministrazione alle istanze di alcuni dei ricorrenti di vedersi riconosciuto il trattamento economico goduto prima dell'ingresso in Accademia, sia la connessa domanda di accertamento del relativo diritto, si scontrano con la incontestata (nei termini perentori di legge) lex specialis del procedimento, nella parte in cui quest'ultima (art. 25 citato), dalla sua data di pubblicazione, espressamente individua la fonte regolatrice del trattamento economico spettante agli allievi ex finanzieri (legge 5 agosto 1981, n. 440 e successive modificazioni), rispetto a quello garantito ai sottufficiali dello stesso Corpo dalla distinta e diversa legge n. 1172 del 1965, così facendo regredire gli atti impugnati a mera misura applicativa di disposizione procedimentale di natura amministrativa divenuta inoppugnabile.

Da un esame definitivo, però, delle questioni connesse a tale profilo pregiudiziale, specialmente alla luce delle deduzioni di appello formulate dai ricorrenti, il Collegio ritiene di potere prescindere, in applicazione dell'ordinario principio di economia dei mezzi e di tendenziale sinteticità delle sentenze del Giudice Amministrativo (ribadito, di recente, da espressa norma del nuovo codice del processo amministrativo), stante l'infondatezza, comunque, secondo quanto di seguito sarà precisato, delle tesi proposte dagli appellanti, sia in via di azione, sia in via (subordinata di) eccezione (di costituzionalità).

2.2 - Si è già visto più innanzi come, nel merito, gli appellanti fondino la propria pretesa al conseguimento, per il primo biennio di frequenza in Accademia, del trattamento economico riconosciuto dall'art. 1 della legge n. 1172 del 13 ottobre 1965 "...agli allievi provenienti dai sottufficiali del Corpo...", sui seguenti presupposti:

- che militerebbero in favore della tesi interpretativa da loro proposta, sia i principi generali di divieto di reformatio in pejus del trattamento economico in godimento e di buon andamento dell'azione amministrativa, sia i principi specifici ricavabili dalle disposizioni di cui all'art. 1 della legge n. 1580 del 1948, nonché dagli articoli 43 e 59 della legge n. 121 del 1981, i quali tutti, sinergicamente, confermerebbero la possibilità di applicazione ai ricorrenti delle più favorevoli disposizioni previste per i sottufficiali dello stesso Corpo;

- che, peraltro, indurrebbe a confermarsi in detta tesi interpretativa, l'orientamento seguito dal Legislatore della legge di riforma del reclutamento, dello stato giuridico e dell'avanzamento degli Ufficiali del Corpo della Guardia di Finanza (D.Lgs. 19 marzo 2001, n. 69) laddove, con la novella recata dal comma 6 dell'art. 5, avrebbe operato un'estensione significativamente generalizzata del beneficio già riconosciuto ai soli sottufficiali che, in quanto tale, lascerebbe chiaramente presupporre che lo stesso Legislatore abbia voluto null'altro che confermare, mediante espressa norma di diritto positivo, l'applicazione di un principio generale di perequazione del trattamento spettante agli allievi dell'Accademia, qualunque ne sia la provenienza dal Corpo, già previgente prima della novella stessa.

La suddetta tesi non convince per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, va escluso che la disposizione di bando in questione violi il principio di divieto della reformatio in pejus, atteso che tale principio trova applicazione, per costante giurisprudenza, soltanto laddove -nel passaggio da uno ad altro rapporto di lavoro pubblico, o per effetto di solo mutamento di ruolo organico nell'ambito della stessa Amministrazione- il trattamento economico goduto dall'interessato sia inferiore rispetto a quello precedente.

Nella specie, invero, non solo non viene in evidenza alcun passaggio immediato e diretto dei ricorrenti da un ruolo organico all'altro dello stesso Corpo, ovvero di altra Amministrazione, trovandosi gli interessati, all'atto dell'ingresso in Accademia, nella posizione di meri aspiranti all'acquisizione del grado di sottotenenti del Corpo, sempre che si concluda con esito positivo il biennio di frequenza dell'Accademia stessa, ma anzi si è in presenza di una rinunzia al grado che i ricorrenti hanno dovuto effettuare all'atto dell'ammissione in Accademia (cfr., sul punto, la relativa dichiarazione dei ricorrenti a pag. 4, secondo capoverso, sub lettera b, del loro appello) che, diversamente da quanto dagli stessi affermato (cfr. ibidem), non incide soltanto sullo status giuridico dell'allievo, ma anche sul trattamento economico a questi spettante, tenuto conto che muta, per tale oggettiva "rinunzia", anche il riferimento normativo abilitante l'Amministrazione all'erogazione di somme
in favore dell'interessato, siccome non più erogabile il trattamento economico ordinario collegato all'espletamento del servizio di "finanziere", ma soltanto quello spettante nella nuova e distinta veste di allievo aspirante ufficiale: cioè null'altro che la paga giornaliera di cui alla legge n. 440 del 1981, come espressamente previsto dal bando di ammissione.

Inoltre, gli indicati rilievi consentono di ritenere infondata anche l'ulteriore deduzione degli appellanti, concernente l'asserita assenza di una norma che impedisca di ritenere estensibile ai ricorrenti i diversi e più favorevoli "...assegni del grado rivestito all'atto dell'ammissione...", previsti per gli "...allievi provenienti dai sottufficiali del Corpo..." dall'art. 1 della legge n. 1172 del 1965, stante la già evidenziata e non irrazionale imputazione effettuata dal bando a diversa e specifica norma di legge circa il trattamento spettante, indistintamente, a tutti gli "...allievi non provenienti dai sottufficiali...",sulla quale, giova precisare, alcuna incidenza determinante, ai fini che qui rilevano, può avere le circostanza della diversa disciplina che con i precedenti bandi sarebbe stata dettata sul punto.

Né sono utili a sorreggere la pretesa economica dei ricorrenti le norme specificamente invocate di cui all'art. 1 della legge n. 1580 del 1948 ed agli articoli 43 e 59 della legge n. 121 del 1981, in quanto:

- la prima di dette disposizioni è stata espressamente abrogata dall'art. 1 della legge n. 240 del 22 maggio 1969 laddove quest'ultima norma ha soppresso l'indennità giornaliera ex lege n. 1580/1948 (che, effettivamente, era fissata in misura "...pari all'importo della paga iniziale del finanziere...") per sostituirla con il diverso e distinto "...assegno giornaliero di importo pari alla metà della paga iniziale lorda del finanziere in ferma volontaria...", a decorrere "...dal primo mese successivo a quello di entrata in vigore della presente legge...", e cioè in misura non più corrispondente al trattamento economico goduto dal dipendente con qualifica di finanziere;

- le seconde disciplinano il trattamento economico ordinario spettante, in virtù di rapporto di impiego, ai dipendenti della Polizia di Stato, esteso anche alle altre forze di polizia, tra le quali la Guardia di Finanza, mentre nella specie si versa nella ben diversa e distinta ipotesi di disciplina della paga spettante, non a dipendenti dell'Amministrazione, bensì ad allievi frequentanti l'Accademia, come aspiranti sottotenenti del Corpo anzidetto.

In sintesi, nessuna norma di legge, né alcuna disposizione di bando rendeva e rende poco chiara la disciplina economica del rapporto che si instaura tra l'allievo aspirante ufficiale, ammesso all'Accademia della Guardia di Finanza, e l'Amministrazione del relativo Corpo, essendo chiaro e corretto il riferimento operato nel bando alle disposizioni della legge n. 440 del 1981 (concernente, per quel che qui rileva, l'aumento delle paghe nette giornaliere spettanti agli allievi delle Accademie militari) sulla paga giornaliera spettante a tali "allievi", e conseguentemente nelle determinazioni assunte dalla citata Amministrazione sulle richieste degli stessi ricorrenti.

Né a diverso avviso può indurre la tesi che il Legislatore della legge di riforma del reclutamento, dello stato giuridico e dell'avanzamento degli Ufficiali del Corpo della Guardia di Finanza (D.Lgs. 19 marzo 2001, n. 69) avrebbe null'altro che confermato, con l'introduzione della disposizione generale di cui all'art. 5, comma 6, l'applicazione di un principio generale di perequazione del trattamento spettante agli allievi dell'Accademia, qualunque ne sia la provenienza dal Corpo, già previgente prima di detta novella, poiché con essa i ricorrenti attribuiscono alla disposizione in esame una ratio che non trova conforto, né nella lettera della norma, né nella complessiva orditura della disciplina di settore.

Ed infatti, quanto al primo profilo, dalla lettera della norma citata del 2001 emerge null'altro che la volontà di quel Legislatore di rivedere ab imis, nel generale contesto di riforma dell'intero stato giuridico e di avanzamento degli ufficiali della Guardia di Finanza, anche l'aspetto del trattamento economico spettante agli allievi dell'Accademia, se già "...personale proveniente, senza soluzione di continuità dagli ufficiali di complemento, dai ruoli ispettori, sovrintendenti, appuntati e finanzieri...", senza operare alcun collegamento, né formale, né sostanziale, con le norme previgenti, né aggiungere alcun termine o locuzione che possa minimamente far ritenere che, attraverso la generale applicazione del nuovo trattamento economico previsto per gli allievi dell'Accademia a tutti i militari del Corpo, indipendentemente dal grado posseduto prima dell'ammissione a detta Accademia, lo stesso Legislatore abbia voluto attribuire alla novella introdotta valenza di
interpretazione autentica di previgenti disposizioni, ovvero di recepimento, con effetti ex nunc, di principi generali in materia già preesistenti alla stessa novella.

Quanto al secondo profilo -premesso che rientra nell'ordinario esercizio della discrezionalità legislativa stabilire quale sia la misura economica da attribuirsi agli allievi frequentanti l'Accademia, per cui, sotto tale angolazione, ben si spiega la diversità di disciplina susseguitasi nel corso degli anni, a partire dall'iniziale previsione più favorevole del 1948 (legge n. 1580), fino a quella successiva del 1969 (legge n. 240), più restrittiva per tutti gli allievi delle varie accademie militari, tra cui anche quella della Guardia di Finanza, a partire dal 1969- non può non ritenersi inconferente ogni questione, anche di ordine costituzionale, concernente la specifica norma per i sottufficiali del Corpo dell'art. 1 della legge n. 1172 del 1965, avuto presente che detta norma del 1969 (art. 1), non soltanto perché successiva a quella testè citata del 1965, ma anche per la sua valenza di disposizione generale riformatrice del trattamento economico spettante a tutti,
indistintamente, gli allievi di tutte le Accademie Militari, ben può far ritenere abrogata detta disposizione concernente gli allievi provenienti dai sottufficiali del Corpo.

Consegue l'infondatezza di tutte le deduzioni svolte sul punto dagli appellanti e dell'eccezione di costituzionalità sollevata, per difetto di rilevanza.

3. - In conclusione, ancorché con diversa motivazione, ritiene il Collegio che sia infondata la domanda degli appellanti di accoglimento nel merito del loro ricorso di primo grado, in riforma della sentenza appellata, e che, quanto alle spese del presente grado di giudizio, siano sussistenti i presupposti per disporne l'integrale compensazione tra le parti, stante la parziale novità della questione di merito trattata.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunziando sull'appello n. 7951 del 2005, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
 

danno alla salute, per essere stato impegnato in lavori usuranti

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... danno alla salute, per essere stato impegnato in lavori usuranti con turni di dodici ore e in trasferta, non era ...
 

 

LAVORO E PREVIDENZA (CONTROV.)   -   LAVORO (RAPPORTO)
Cass. civ. Sez. lavoro, 05-01-2007, n. 43
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

Con sentenza del 5 agosto 2003 la Corte d'appello di L'Aquila confermava la statuizione resa dal Tribunale di Pescara, con cui erano state rigettate le domande proposte da P.M. nei confronti della Saipem s.p.a., datrice di lavoro, per far valere la illegittimità sia del trasferimento, sia del licenziamento successivamente intimato dalla società e per ottenere il risarcimento del danno alla salute asseritamente subito.

In data (OMISSIS) la società aveva disposto il trasferimento del lavoratore da (OMISSIS) a (OMISSIS) e quindi l'aveva licenziato il successivo (OMISSIS), a causa della sua mancata presentazione nella nuova sede di lavoro. La Corte territoriale in primo luogo riteneva inapplicabile alla Saipem la disposizione di cui all'allegato 13 del CCNL, ove si prevedeva, in caso di trasferimento, il termine di preavviso di due mesi, e riteneva quindi legittimo quello di un mese, di cui si era fatta applicazione, sul rilievo che il termine più lungo era prescritto solo per settori produttivi diversi da quelli a cui apparteneva la Saipem, che era inclusa in quello relativo al "montaggio impianti e condotte terra e mare - attività di perforazione", risultando, dalla medesima clausola contrattuale, come società capofila di quel settore; escludeva infatti la Corte di L'Aquila la rilevanza della circostanza emergente dalla visura della Camera di Commercio, e cioè che la Saipem eseguiva
perforazioni, sul rilievo della irrilevanza del tipo di attività esercitata, valendo solo il criterio di delimitazione dell'area di applicabilità dell'allegato contrattuale, fondato sulla volontà delle parti contraenti, che avevano inserito ciascuna azienda in un determinato settore e non in un altro. La Corte territoriale negava altresì che la società fosse tenuta a spiegare le ragioni del trasferimento, avendo già indicato che questo era dovuto alla impossibilità di adibire presso la sede di (OMISSIS) il lavoratore divenuto invalido. I Giudici di merito affermavano poi che le mansioni di fattorino assegnate a San Donato Milanese erano sicuramente inferiori a quelle di perforatore espletate a (OMISSIS), giacchè le prime appartenevano all'Area 1 le seconde all'Area 2; nè la dequalificazione poteva essere legittimata a causa della mancanza di mansioni equivalenti compatibili, giacchè per l'attribuzione di mansioni inferiori -anche quando si rende necessaria per evitare il
licenziamento - è prescritto pur sempre il consenso del lavoratore, giacchè lo ius variarteli compete al datore nei limiti delle mansioni equivalenti, ai sensi dell'art. 2103 cod. civ.; ne consegue che nel caso di sopravvenuta invalidità al lavoro, che renda impossibile la adibizione alle mansioni svolte ove non siano reperibili in azienda mansioni equivalenti, il datore non può far altro che recedere dal rapporto. Soggiungeva la Corte che non vi era però ragione per procedere alla richiesta declaratoria di illegittimità del trasferimento, difettando l'interesse alla pronuncia, giacchè era invece legittimo il licenziamento successivamente intimato. Infatti, a fronte dell'illegittimo trasferimento, il lavoratore aveva reagito, in applicazione dell'art. 1460 c.c. (sicuramente operante anche nel rapporto di lavoro), non presentandosi nella nuova sede, ma tale reazione non era proporzionata alla gravità dell'inadempimento della controparte, il quale consisteva, non già
nell'avere - senza ragione - posto in essere la dequalificazione, ma nella violazione dell'obbligo di richiedere preliminarmente il consenso del lavoratore alla assegnazione delle inferiori mansioni, per cui non si trattava di inadempimento particolarmente grave, mentre tale era quello del P., che si era rifiutato di presentarsi nella nuova sede di lavoro, senza peraltro offrire la propria prestazione nella sede di provenienza; ritenevano i Giudici di merito che questa sproporzionata reazione giustificava il licenziamento. Questo peraltro era stato intimato proprio a causa della mancata presentazione nella nuova sede, avendo la società richiamato, nell'atto di recesso, le precedenti lettere del (OMISSIS) dove veniva contestato proprio tale comportamento. Nè, contrariamente a quanto sostenuto dal P., il licenziamento era stato intimato per una recidiva non contestata, giacchè questa espressione non era stata usata in senso tecnico, ma per fare riferimento alla reiterata violazione
dell'obbligo di presentarsi al lavoro. Non risultava neppure violata la norma contrattuale relativa al termine di dieci giorni entro il quale il datore doveva adottare il provvedimento disciplinare, giacchè questo decorre dalla scadenza del termine assegnato al lavoratore per rendere le giustificazioni e, nella specie, questo scadeva il (OMISSIS), per cui il licenziamento intimato il giorno (OMISSIS) era tempestivo, a nulla rilevando che il P. avesse già reso le giustificazioni il (OMISSIS) precedente. La Corte territoriale affermava poi che la domanda di risarcimento del danno alla salute, per essere stato impegnato in lavori usuranti con turni di dodici ore e in trasferta, non era stata supportata da alcuna prova circa le effettive modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, essendo stato indicato come teste il consulente medico di parte che non poteva che esserne all'oscuro.

Avverso detta sentenza il lavoratore soccombente propone ricorso affidato a due motivi.

Resiste la Saipem s.p.a. con controricorso e ricorso incidentale con un unico complesso motivo, cui il P. ha risposto con controricorso.
Motivi della decisione

Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi ex art. 335 cod. proc. civ. Con il primo motivo del ricorso principale si denunzia violazione o erronea applicazione degli artt. 112, 115, 117, 132, 416, 437 cod. proc. civ. e dell'art. 118 disp. att. c.p.c., degli artt. 2087, 2119, 2697, 2189, 2193 cod. civ., L. n. 604 del 1966, artt. 2 e 3 e L. n. 300 del 1970, art. 7, D.P.R. n. 303 del 1956, art. 33, degli artt. 75 e 77 del CCNL settore energia Eni, allegato 13, e dell'art. 1362 e segg. cod. civ., per avere la sentenza impugnata ritenuto legittimo il termine di preavviso di un mese, e non quello di due mesi, che invece dovrebbe essere applicato ai sensi dell'allegato 13 al CCNL, che lo impone alle aziende del settore ricerca e produzione idrocarburi, a cui apparteneva la Saipem, come risultava dalla iscrizione nel registro delle imprese; la Corte avrebbe errato nel non esaminare il motivo d'appello con cui si era censurata la sentenza di primo grado sia in ordine all'irrituale
interrogatorio libero del procuratore della società disposto dal Tribunale, sia sul valore probatorio erroneamente attribuito alla statuto della società; la sentenza sarebbe errata anche per avere fondato la decisione su circostanza di fatto mai dedotta in primo grado, e cioè sulla inclusione della società nel CCNL nel settore "montaggio impianti e condotte terra e mare - attività di perforazione", violando così il principio del divieto dello ius novorum in appello ex art. 437 cod. proc. civ. ed omettendo nel contempo di indagare sulle risultanze del certificato di iscrizione nel registro delle imprese.

Questo profilo di censura non merita accoglimento. Infatti l'appello si configura pur sempre come giudizio di merito, per cui - in relazione ai profili investiti dall'impugnazione - compete al giudice dell'impugnazione il rilievo di tutte le circostanze di fatto emergenti dagli atti del processo. Nella specie la Corte territoriale doveva esaminare la questione, espressamente devoluta, della cogenza nei confronti della Saipem della clausola dell'allegato 13 del CCNL, che stabiliva il più lungo termine di preavviso di due mesi, ed, a tal fine, non era astretto all'esame delle circostanze risultanti dalla sentenza di primo grado e di quelle evidenziate con l'atto di appello, ma aveva il potere-dovere di risolvere la questione controversa valendosi dell'intero materiale probatorio versato in atti e -non essendovi dubbio che l'allegato al CCNL fosse già stato depositato i Giudici di appello non potevano esimersi dal dovere di esaminarlo ed interpretarlo. Nella specie, peraltro,
contrariamente a quanto si sostiene in ricorso, i medesimi Giudici hanno anche effettuato il raffronto tra la previsione del suddetto allegato e la certificazione della camera di commercio, attribuendo preminente rilievo alla volontà delle parti collettive, quale risultava dal tenore della clausola contrattuale. La sentenza impugnata ha quindi esaminato le deduzioni svolte dall'appellante P. sulla durata del preavviso ed ha risolto la relativa questione, come era suo potere-dovere, fondandosi su elementi probatori non espressamente invocati dalla parte, ma risultanti dagli atti di causa, per cui va esclusa la dedotta violazione dell'art. 437 c.p.c..

Il ricorrente lamenta poi che la sentenza impugnata abbia negato l'obbligo della Saipem di rispondere alla richiesta di esplicitazione dei motivi del trasferimento, ma - a prescindere dal fatto che nella specie, la Corte di L'Aquila ha ritenuto che i motivi fossero già stati comunicati - si rammenta che il provvedimento di trasferimento non deve necessariamente recare l'indicazione dei motivi, nè quindi vi era obbligo di rispondere alla richiesta avanzata in tal senso dal lavoratore, non essendo prescritto, per il provvedimento di trasferimento, alcun onere di forma, salvo poi l'onere probatorio del datore di dimostrare in giudizio le circostanze che lo giustificano, come previsto dall'art. 2103 cod. civ..

Il ricorrente deduce ancora che la sentenza impugnata - nell'affermare la illegittimità del trasferimento a causa del mancato consenso del lavoratore alla dequalificazione, ma nel ritenere poi che il licenziamento fosse giustificato perchè la mancata presenza in servizio nella nuova sede costituiva reazione eccessiva e non proporzionata all'inadempimento datoriale - avrebbe ancora violato l'art. 437 c.p.c.. Neppure questa censura merita accoglimento.

Alla Corte territoriale era infatti devoluta sia la questione della legittimità del trasferimento, sia la questione della legittimità del licenziamento intimato per la reiterata assenza in servizio nella nuova sede assegnata; quindi - una volta riconosciuta la illegittimità del trasferimento (perchè comportante l'assegnazione di mansioni inferiori) - la medesima Corte doveva necessariamente esaminare se detto inadempimento datoriale potesse giustificare l'inadempimento del P., consistente nella mancata presenza nella nuova sede di lavoro. Costituiva quindi passaggio logico necessario per statuire sul licenziamento, decidere preliminarmente sulla fondatezza della eccezione di inadempimento ex art. 1460 cod. civ. e cioè se l'inadempimento del lavoratore fosse giustificato o no alla luce dell'inadempimento della società; in altri termini,era necessario esprimere il giudizio sulla proporzionalità della reazione posta in atto dal lavoratore, rispetto all'illegittimo comportamento
datoriale, onde non è ravvisatole alcuna violazione dell'art. 437 cod. proc. civ..

Il ricorrente censura ancora l'affermazione fatta dai Giudici d'appello per cui il suo inadempimento era reso più grave dalla mancata offerta di rendere la prestazione lavorativa nella vecchia sede di (OMISSIS), perchè, si obietta in ricorso, ciò sarebbe stato impossibile stante l'inesistenza colà di uno stabilimento dove potere lavorare, esistendo solo un ufficio cui erano addette figure professionali specifiche.

Neppure questa censura può essere accolta. Invero le mansioni ordinarie che erano quelle di perforatore, non potevano logicamente, neppure per il passato, essere svolte nella sede di (OMISSIS), ma solo nei vari luoghi ove la società espletava la attività di montaggio impianti e di perforazione, per cui il P. avrebbe ben potuto comunicare di restare a disposizione nella sede precedente, mentre, come è stato evidenziato in sentenza, egli chiese immediatamente il trattamento economico previsto dal CCNL per i casi di risoluzione del contratto per mancata accettazione del trasferimento. D'altra parte il giudizio di proporzionalità tra azione e reazione compete al giudice di merito e si sottrae a censure in questa sede se, com'è nel caso di specie, sia, congruamente motivato.

Va parimenti disattesa la ulteriore censura mossa alla sentenza nella parte in cui ha escluso la necessità di statuire sulla illegittimità del trasferimento, ed infatti logicamente la Corte ha concluso che, dovendosi dichiarare la legittimità del licenziamento, ogni questione sul precedente trasferimento doveva considerarsi assorbita, non essendo il P. più dipendente dell'azienda e quindi non residuando alcuna conseguenza dal trasferimento illegittimo.

Non merita accoglimento neppure la ulteriore censura per cui nella sentenza impugnata non sarebbe stato esaminato il motivo d'appello con cui si rilevava che nelle lettere del (OMISSIS) precedenti al licenziamento era stato contestato l'abbandono del posto di lavoro, e quindi una infrazione passibile - secondo il CCNL - di mere sanzioni conservative; la Corte infatti ha logicamente ritenuto che l'abbandono del posto di lavoro contestato con le missive precedenti il licenziamento, fosse equivalente all'assenza ingiustificata, sulla quale era stata fondata la giustificazione del recesso. Nè è censurabile in questa sede, perchè priva di vizi logici e giuridici, l'interpretazione dell'atto di recesso resa dai Giudici di merito, per cui il riferimento ivi contenuto alla recidiva non doveva intendersi fatto in senso tecnico ( ossia come richiamo ad una precedente sanzione disciplinare inflitta per analoghe mancanze) ma come semplice sottolineatura che il lavoratore aveva reiteratamente
violato l'obbligo di presentarsi al lavoro, come peraltro fatto palese dal richiamo, nel medesimo atto di recesso, alle precedenti missive in cui era stato contestato proprio quel comportamento.

Infondata è la censura nella parte in cui si lamenta essere stata negata la tardività del licenziamento, giacchè, come rilevato in sentenza, il termine di dieci giorni per l'adozione della sanzione decorreva dalla scadenza del termine assegnato al lavoratore per rendere le giustificazioni, e poichè detto termine scadeva il (OMISSIS), risulta tempestiva l'intimazione del licenziamento in data 19 novembre 1997, a nulla rilevando che il lavoratore avesse reso le sue giustificazioni il (OMISSIS) precedente, giacchè non è da questa data che la norma contrattuale fa decorrere il termine di dieci giorni. Se tale è la questione, appare invero incongruo il richiamo all'orientamento giurisprudenziale che ritiene consentito al datore,ove il lavoratore abbia già reso le sue giustificazioni, di procedere al licenziamento senza attendere il decorso dei cinque giorni dalla contestazione.

Il ricorrente censura poi il rigetto della domanda di risarcimento danni alla salute ex art. 2087 cod. civ. per non averlo la società sottoposto alle prescritte visite mediche dal (OMISSIS) e per averlo adibito ad un lavoro particolarmente usurante, come l'attività di perforatore per dodici ore giornaliere. In ricorso si riporta la consulenza tecnica di parte con tutta la documentazione medica allegata, in cui si conclude che, nella eziologia della malattia cardiovascolare da cui il ricorrente è affetto, fattori di r rischio, oltre al fumo di sigarette e la familiarità positiva, è lo stress cui il medesimo era stato sottoposto nell'attività di perforatore. A sostegno della pretesa si era chiesta, nei gradi di merito, la esibizione dei libri paga per dimostrare il frequente espletamento della prestazione in trasferta sulle piattaforme marine con orario di lavoro di dodici ore giornaliere, nonchè la nomina di un consulente che esaminasse detti libri e documenti. Lamenta ora il
ricorrente che le prove richieste non siano state ammesse. La censura è infondata giacchè la sentenza ha ben evidenziato che nessuna prova era stata nè fornita, nè allegata, sulle concrete modalità di espletamento della prestazione lavorativa, essendo stato indicato come teste il consulente di parte che di dette circostanze non poteva che essere all'oscuro. D'altra parte, ha aggiunto la Corte, fino al (OMISSIS), in sede di visite di controllo, il P. era stato sempre ritenuto idoneo al lavoro. Inoltre la circostanza della mancata sottoposizione a visita di controllo fino al (OMISSIS) era stata allegata solo nel ricorso in appello.

Le stesse considerazioni valgono per disattendere il secondo motivo di ricorso, con cui si lamenta il rigetto della domanda, avanzata in via subordinata, di risarcimento dei danni perchè la società l'avrebbe reso inabile all'attività lavorativa. Con il primo motivo del ricorso incidentale si lamenta violazione dell'art. 2103 cod. civ. e difetto di motivazione, per avere ritenuto illegittimo il trasferimento con cui al P. erano state assegnate mansioni inferiori.

Il ricorso è inammissibile e quindi va rigettato, per mancanza di soccombenza a carico della società istante, dal momento che non vi è alcuna statuizione di rigetto delle sue difese, avendo la Corte territoriale affermato di non dovere descrivere sulla illegittimità del trasferimento, essendo la questione assorbita dalla legittimità del licenziamento.

Entrambi i ricorsi vano quindi rigettati.

La reciproca soccombenza induce alla compensazione delle spese.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 17 ottobre 2006.

Depositato in Cancelleria il 5 gennaio 2007
 

 

Il militare usa il telefono di servizio per fini privati: non è peculato

Dettagli

Il militare usa il telefono di servizio per fini privati: non è peculato se la chiamata è breve
Il dipendente pubblico, che utilizza per fini personali il telefono di sevizio, può essere condannato per peculato, soltanto quando sia provata l'effettiva esistenza di un danno economico per la P.A. 

PECULATO
Cass. pen. Sez. VI, Sent., (ud. 20-12-2010) 10-01-2011, n. 256
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 10 maggio 2010, la Corte di appello di Catania, in riforma della sentenza emessa dal Tribunale della stessa città che aveva ritenuto #################### colpevole del reato di peculato continuato, riduceva la pena inflittagli ad anni uno e mesi quattro di reclusione, confermando nel resto.

In motivazione, la Corte di appello aveva disatteso la tesi sostenuta dall'imputato, sottufficiale appartenete all'arma dei carabinieri, secondo cui la condotta contestatagli, consistita nell'uso delle utenze telefoniche d'ufficio per effettuare numerose telefonate private, potesse integrare il reato di abuso d'ufficio o di peculato d'uso.

2. Avverso tale sentenza propone ricorso per Cassazione il difensore fiduciario dell'imputato, deducendo l'erronea applicazione della legge penale e mancanza di motivazione sulla configurabilità del reato di peculato.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.

E' principio oramai consolidato che - allorchè il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, disponendo, per ragione dell'ufficio o del servizio, dell'utenza telefonica intestata all'Amministrazione, la utilizzi per effettuare chiamate di interesse personale - il fatto lesivo si sostanzia propriamente nella "appropriazione", che attraverso tale uso si consegue, delle energie, formate da impulsi elettronici, entrate a far parte della sfera di disponibilità della pubblica amministrazione, occorrenti per le conversazioni telefoniche (da ultimo, Sez. 6, n. 26595 del 06/02/2009, dep. 26/06/2009, Torre, Rv. 244458).

Pertanto, correttamente le condotte contestate all'imputato sono state considerate ai fini della configurabilità del delitto di peculato per "appropriazione" di cui all'art. 314 c.p., comma 1.

Peraltro, il valore economico della "cosa" sottratta, se non ha rilievo per la configurabilità delle fattispecie meno gravi di abuso d'ufficio o di peculato d'uso, acquista decisiva importanza ai fini della sussistenza dell'elemento materiale del reato di peculato.

Invero, la fattispecie del peculato de qua integra un reato plurioffensivo, in quanto configura, da un lato, un delitto di abuso della situazione giuridica di cui il soggetto è titolare e, dall'altro, un delitto contro il patrimonio pubblico e così volto a tutelarne la sua integrità economica e la sua destinazione pubblicistica. Nel rapporto tra i due interessi tutelati quello cui dare prevalenza, anche in considerazione degli elementi costituitivi della fattispecie de qua, non può che essere il pubblico patrimonio, in quanto il peculato si realizza con l'appropriazione a proprio profitto e per finalità diverse da quelle d'ufficio di un bene economico rientrante nella sfera pubblica. Pertanto, l'oggetto giuridico del delitto di peculato si identifica con la tutela del patrimonio della pubblica amministrazione da quanti sottraggano o pongano a profitto proprio o di altri denaro o cose mobili, rientranti nella sfera pubblica, di cui sono in possesso per ragione del loro ufficio o
servizio.

La norma penale presuppone, quindi, che le cose oggetto di peculato abbiano un valore economico, per cui il reato non sussiste nel caso in cui, non soltanto esse ne siano prive, ma anche là dove abbiano valore di tale modesta entità da non arrecare alcuna lesione all'integrità patrimoniale della pubblica amministrazione.

Quanto si è posto in risalto comporta che, per il delitto di cui all'art. 314 c.p., comma 1, l'elemento materiale è integrato allorchè la condotta di abusiva appropriazione abbia avuto a oggetto cose di valore economico intrinseco apprezzabile e tali da arrecare un reale e altrettanto apprezzabile danno patrimoniale per la pubblica amministrazione (Sez. 6, n. 25273 del 09/05/2006, dep. 20/07/2006, Montana, Rv. 234838), Valore economico su cui, nel caso in esame, ha posto l'accento - senza peraltro determinarlo - il giudice di primo grado, per affermarne soltanto la "modesta entità", mentre è stato del tutto trascurato dalla Corte d'appello che ha ritenuto di considerare soltanto il numero di telefonate.

2. Per tali considerazioni, la sentenza impugnata deve essere annullata e rinviata al giudice d'appello per nuovo esame sul punto.
P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della Corte d'appello di Catania per nuovo giudizio.
 

 

Circolazione stradale. Il sindaco non può adottare ordinanze limitative del traffico

Dettagli

Circolazione stradale. Il sindaco non può adottare ordinanze limitative del traffico È illegittima l'ordinanza con cui il sindaco dispone limitazioni di transito alla viabilità stradale del comune.

ATTI AMMINISTRATIVI   -   CIRCOLAZIONE STRADALE   -   COMUNE E PROVINCIA   -   GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, Sent., 08-01-2011, n. 10
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

La F. S.p.A., titolare in Comune di Ospitaletto di un impianto siderurgico sito alla locale via Ghidoni, cui accedono quotidianamente autocarri per l'approvvigionamento della materia prima e la spedizione del prodotto finito, impugna l'ordinanza meglio indicata in epigrafe, con la quale il Sindaco ha disposto, con decorrenza dal 13 marzo 2010, ossia decorsi novanta giorni dalla notifica del provvedimento, avvenuta il 3 dicembre 2009, il divieto di transito e di sosta nei due sensi di marcia a tutti i veicoli di massa a pieno carico superiore a 3,5 tonnellate nella detta via Ghidoni, sulla quale si apre il passo carraio che al presente dà accesso al proprio stabilimento, e deduce preliminarmente in punto di fatto che gli automezzi ad essa destinati utilizzano tale via per raggiungerla, e quindi il divieto di transito le arrecherebbe un pregiudizio tale da costringerla a chiudere lo stabilimento, nell'attuale mancanza di accessi alternativi (cfr. p. 1 del ricorso primo paragrafo e p.
7 secondo paragrafo, nonché doc. 10 ricorrente, copia ordinanza impugnata; il fatto storico per cui l'azienda è interessata da un costante flusso di autocarri è incontestato in causa).

A sostegno del ricorso, la F. articola in ordine logico i seguenti tre motivi:

- con il primo di essi, rubricato come secondo a p. 5, deduce incompetenza ai sensi degli artt. 50 e 54 del d. lgs. 18 agosto 2000 n°267, in quanto il Sindaco, al di fuori di una situazione di necessità e urgenza, nella specie ritenuta non ricorrente nei termini di cui appresso, non avrebbe titolo per emettere siffatta ordinanza, appartenente alla competenza dei dirigenti;

- con il secondo di essi, rubricato come primo a p. 3, deduce violazione dell'art. 28 della l. 17 agosto 1942 n°1150. In proposito, premette in punto di fatto di essere consapevole delle difficoltà create al traffico ordinario sulla via Ghidoni dai veicoli che da lunga data la utilizzano per accedere al proprio stabilimento, e di essersi fattivamente adoperata per trovare una soluzione. In particolare, con atto 29 marzo 2007, rep. n°191519 racc. n°8347 Notaro Boletti di Brescia, la F. ha concluso con il Comune di Ospitaletto una convenzione urbanistica, con la quale, nel quadro di un più ampio piano di lottizzazione, asserisce di essersi obbligata a trasferire il proprio accesso carraio sul lato opposto del proprio compendio, ovvero sulla via San Bernardo, nel termine di trentasei mesi dalla ultimazione, a cura del Comune, della nuova viabilità di zona (doc. 1 ricorrente, copia convenzione; il termine di 36 mesi è all'art. 3 comma 2 della stessa). La F. afferma che il Comune
le avrebbe reso noto il completamento dei lavori di viabilità il 10 luglio 2009 (doc. 4 ricorrente, copia lettera in proposito), e che quindi, con l'ordinanza per cui è causa avrebbe illegittimamente disatteso la scadenza convenzionale, costringendola a realizzare in anticipo il nuovo accesso. Fa comunque presente di avere già chiesto e ottenuto il permesso di costruire relativo, n°8172 del 13 novembre 2007 (doc. ti 7 e 8 ricorrente, copie di esso e della pertinente relazione tecnica);

- con il terzo motivo a p. 6, deduce infine eccesso di potere per falso presupposto ovvero difetto di motivazione. In proposito, evidenzia che l'ordinanza impugnata, nelle premesse, motiva il divieto imposto con asserite "situazioni di pericolo per gli utenti della strada" che risulterebbero dalla relazione della Polizia locale di cui in epigrafe (doc. 2 Comune, copia di essa) e asserisce da un lato che la F. avrebbe "regolarmente richiesto e costruito un accesso carraio sito in via san Bernardo", dall'altro che le opere per la sua "riorganizzazione" sarebbero ancora da realizzare. Ciò posto, deduce che tali circostanze non sarebbero state in alcun modo verificate e che comunque il lasso di tempo di novanta giorni concesso per aprire il nuovo accesso sarebbe sproporzionato all'entità dei lavori necessari.

Con memoria 22 ottobre 2010, la ricorrente ha ribadito le proprie ragioni.

Hanno resistito l'amministrazione statale, con memoria formale 28 gennaio 2010, e il Comune, con memorie 5 febbraio e 29 ottobre 2010, nella quali chiede che il ricorso sia respinto, e in particolare:

- in ordine al primo motivo, deduce che la competenza del Sindaco, in assenza come nel caso di specie di un Piano urbano del traffico, deriverebbe dalla norma speciale dell'art. 7 del Codice della strada;

- in ordine al secondo motivo, deduce che l'accesso carrabile sulla via san Bernardo non sarebbe opera di urbanizzazione, e quindi non rientrerebbe nel disposto della convenzione citata;

- in ordine al terzo motivo, deduce di essere intervenuto a fronte di un pregiudizio effettivamente esistente, dopo che la Polizia locale ha inutilmente cercato di regolamentare la situazione mediante ordinari servizi di pattugliamento (cfr. doc. 2 Comune, cit.).

Con ordinanza 16 aprile 2010 n°208 la Sezione accoglieva l'istanza cautelare e sospendeva il provvedimento impugnato; all'udienza del giorno 11 novembre 2010 infine tratteneva la causa in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è in parte fondato e va accolto, ai sensi e nei limiti di quanto appresso.

1. Risulta anzitutto fondato il primo motivo di ricorso, centrato sull'incompetenza del Sindaco ad emettere ordinanze della specie di quella per cui è causa. La lettera dell'art. 7 del d. lgs. 30 aprile 1992 n°285, ovvero del Codice della strada, assegna al Sindaco il potere di regolamentare la circolazione dei veicoli nei centri abitati, e in ispecie di "limitare la circolazione di tutte o di alcune categorie di veicoli"; la norma peraltro, in quanto risalente al 1992, va coordinata con la norma posteriore dell'art. 107 del d. lgs. 18 agosto 2000 n°267, ovvero del Testo unico degli enti locali, che attribuisce ai soli dirigenti comunali la competenza ad adottare gli atti e i provvedimenti che impegnino l'amministrazione verso l'esterno, ove non ricompresi "espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico amministrativo degli organi di governo dell'ente" ovvero nelle funzioni, all'evidenza qui non rilevanti, del segretario o del direttore
generale.

2. La competenza già del Sindaco in tema di limitazioni della circolazione deve quindi ritenersi attratta nella competenza propria del dirigente di settore, in quanto si tratta di funzioni di gestione ordinaria; diversamente si potrebbe ritenere solo ove l'intervento di cui si ragiona rivestisse carattere di necessità e urgenza, ai sensi degli artt. 50 e 54 dello stesso TUEL: in tali termini espressamente Cass. civ. sez. II 9 giugno 2010 n°13885, nonché TAR Campania Napoli sez. I 17 dicembre 2009 n°8874 e C.d.S. sez. II, parere 2 aprile 2003 n°1661 ivi citato; solo apparentemente contraria C.d.S. sez. V, 17 settembre 2010 n°6966, in quanto, a lettura della motivazione, si ricava che l'intervento del Sindaco era nel caso deciso giustificato dalle citate ragioni di necessità e urgenza.

3. Nel caso di specie, peraltro, i presupposti dell'intervento straordinario sindacale non ricorrono: solo esaminando la relazione del luglio 2009 della Polizia locale, che riferì sulla situazione di fatto, si apprende che essa era monitorata "da tempo" (v. doc. 2 Comune, cit. ultimo paragrafo); a fronte di ciò, oltretutto, il Sindaco emanò l'ordinanza soltanto nel dicembre successivo. Si prescinde poi dalla circostanza per cui la convenzione con cui le parti pubblica e privata avevano inteso risolvere, nell'ambito di un più ampio assetto di interessi, il problema data già dal 2007 (doc. 1 ricorrente, cit.). E' quindi logico ritenere che vi fosse senz'altro la possibilità di intervenire in via ordinaria.

4. Ciò premesso, l'accoglimento di detto motivo stesso non preclude l'esame dei restanti. In proposito, il Collegio non ignora l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale "la fondatezza della censura di incompetenza dell'autorità che ha emanato l'atto, da esaminarsi prioritariamente rispetto ad ogni altro motivo di ricorso, determina unicamente la rimessione dell'affare all'autorità indicata come competente, in applicazione dell'art. 26 legge n. 1034 del 1971, ed impedisce l'esame delle altre doglianze, che finirebbe, altrimenti, per risolversi in un giudizio anticipato sui futuri provvedimenti dell'organo riconosciuto come competente ed in un vincolo anomalo sulla riedizione del potere": così in motivazione C.d.S. sez. IV 14 maggio 2007 n°2427; conformi anche C.d.S. sez. IV 12 dicembre 2006 n°7271 e 12 marzo 1996 n°310, nonché sez. VI 7 aprile 1981 n°140; nello stesso senso dell'abrogato art. 26 l. TAR è poi interpretabile il vigente art. 34 comma 2 c.p.a., per cui
"In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati".

5. Sempre il Collegio ritiene però che tale orientamento vada inteso in modo corretto. Come risulta dalla stessa decisione 310/1996 citata, infatti, esso si fonda sulla circostanza per cui nel processo amministrativo "non è prevista alcuna forma di integrazione del contraddittorio nei confronti dell'organo amministrativo effettivamente competente", e quindi si spiega con l'esigenza di non vincolare al giudicato un soggetto che al processo non è stato in condizione di partecipare. Non sfugge allora che tale esigenza non sussiste nel caso di specie, in cui si fa questione della competenza di due organi, il dirigente e il Sindaco, pur sempre appartenenti ad un medesimo soggetto giuridico, ovvero al Comune, che nel processo è stato ritualmente evocato ed ha potuto esercitare appieno il proprio diritto di difesa con riguardo a tutte le censure dedotte: così da ultimo nella giurisprudenza di questo TAR la sentenza sez. II 8 luglio 2010 n°2479.

6. Ciò premesso, il secondo e il terzo motivo, che vanno esaminati congiuntamente in quanto all'evidenza connessi, sono entrambi a loro volta fondati. In termini generali, una limitazione della circolazione stradale, che si risolve in una limitazione della sfera di libertà del cittadino, va operata nel rispetto del principio di proporzionalità, proprio del diritto nazionale come, più in generale, del diritto dell'Unione. Come è noto -si vedano per tutte C.d.S. sez. V 14 aprile 2006 n°2087, dalla quale le citazioni, ma anche C.d.S. sez. V 11 dicembre 2007 n°6383, concernente proprio limitazioni al traffico automobilistico- tale principio comporta poi un'indagine "trifasica". In particolare, esso impone in primo luogo di verificare la "idoneità" del provvedimento, ovvero il " rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo perseguito: in virtù di tale parametro "l'esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l'obiettivo". Impone poi di
verificare la sua "necessarietà", ovvero la "assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo": in tal senso la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella "che comporti il minor sacrificio". Impone infine di verificare la "adeguatezza", cioè la "tollerabilità della restrizione che comporta per il privato: sotto tale profilo l'esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione".

7. Nel caso di specie, tale valutazione è stata soltanto parziale quanto all'interesse pubblico, ed è mancata in modo completo quanto all'interesse privato. Sotto il primo profilo, la già citata relazione 15 luglio 2009 della Polizia locale (doc. 2 Comune, cit.) dà conto di una situazione "potenzialmente pericolosa" nella via interessata, dovuta in particolare all'ostacolo costituito dagli autocarri "in sosta" per la visuale dei conducenti di altri veicoli; non spiega però per qual motivo tale situazione sia fonte di una pericolosità non fronteggiabile con i mezzi ordinari, ovvero attraverso i pattugliamenti già posti in essere, e sia soprattutto tale da richiedere una misura di massimo rigore come il divieto tanto di transito quanto di sosta nelle ventiquattro ore.

8. Sotto il secondo profilo, l'astratta qualificazione di un accesso carrabile come opera di urbanizzazione primaria o come opera di altro tipo potrebbe forse dare adito a discussioni, in assenza di norme espresse sul punto, così come ha puntualizzato la difesa del Comune. Ad avviso del Collegio, però, nella specie la questione astratta non rileva, perché si controverte di un accesso carrabile così come considerato nel quadro della citata convenzione urbanistica 29 marzo 2007 (doc. 1 ricorrente, cit.).

9. Tale documento contrattuale, alla p. 5 Par. 2 dell'art. 3, assegna alla ricorrente il termine di trentasei mesi, decorrente dal 10 luglio 2009 come si è detto in narrativa, per realizzare le "opere di urbanizzazione, come successivamente descritte", e in prosieguo, alla p. 7 primo rigo, comprende fra le opere in questione le "strade veicolari previste dal piano di lottizzazione", fra le quali, come risulta dal doc. 3 ricorrente citato ed è sostanzialmente non contestato, quella sulla quale dovrebbe aprirsi il futuro accesso allo stabilimento, destinato a sostituire quello sulla via Ghidoni. Un'interpretazione del contratto conforme al canone di buona fede di cui all'art. 1366 non può quindi non ricomprendere nella realizzazione della strada anche quella dell'accesso carraio alla medesima, che ne è un accessorio, e realizzato in via autonoma dalla stessa non avrebbe utilità alcuna. E'poi pacifico in causa che il nuovo accesso non esiste ancora, e che quindi la ricorrente non
avrebbe potuto conformarsi all'ordinanza utilizzando la nuova struttura.

10. In tali termini, l'ordinanza impugnata non precisa in alcun modo quali esigenze, da ritenere secondo logica sopravvenute alla convenzione 29 marzo 2007 e all'assetto di interessi da essa individuato, abbiano reso per il Comune necessario ridurre in modo assai considerevole il termine già assegnato al privato per regolarizzare la situazione, superando l'affidamento che nel privato stesso era sorto in forza del contratto; per tali ragioni va quindi annullata.

11. La domanda di annullamento va invece dichiarata inammissibile per difetto di interesse in quanto rivolta avverso la più volte citata relazione 15 luglio 2009 della Polizia locale di Ospitaletto, che, come si è detto e come del resto risulta a semplice lettura (v. doc. 2 Comune, cit.), si limita a descrivere la situazione dei luoghi, e costituisce quindi un atto istruttorio privo di qualsiasi autonoma attitudine lesiva: sul principio, si veda per tutte da ultimo C.d.S. sez. V 17 febbraio 2010 n°919.

12. Le ragioni della decisione, e in particolare il suo carattere sostanzialmente interpretativo dei pregressi accordi fra le parti, sono giusto motivo per compensare le spese. Comportando peraltro la presente pronuncia l'accoglimento della domanda della ricorrente, il solo Comune intimato, autore dell'ordinanza, va condannato a rifondere il contributo unificato in quanto soccombente, ai sensi dell'art. 13 comma 6 bis T.U. 115/2002.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

a) accoglie in parte la domanda di annullamento e per l'effetto annulla l'ordinanza 1 dicembre 2009 n°198 del Sindaco del Comune di Ospitaletto;

b) dichiara inammissibile la domanda di annullamento quanto alla relazione 15 luglio 2009 della Polizia locale di Ospitaletto;

c) compensa per intero le spese di lite fra le parti e condanna il Comune di Ospitaletto a rifondere alla ricorrente F. S.p.A. l'importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
 

 

Infortuni su lavoro. Comportamento dei datori di lavoro

Dettagli

Infortuni su lavoro. Comportamento dei datori di lavoro: devono avere la “forma mentis” del garante della sicurezza e controllare l’operato dei lavoratori con continua diligenza fino alla “pedanteria”.

 

Corte di Cassazione – Sezione IV Penale - Sentenza n. 31679 del 11 agosto 2010 -  Pres. Mocali – Est. Romis– P.M. Stabile - Ric. R. G. - Un chiaro messaggio dalla Corte di Cassazione sugli obblighi e sul comportamento dei datori di lavoro: devono avere la “forma mentis” del garante della sicurezza e controllare l’operato dei lavoratori con continua diligenza fino alla “pedanteria”.


INFORTUNI SUL LAVORO   -   OMICIDIO COLPOSO
Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 08-06-2010) 11-08-2010, n. 31679
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

R.G. e S.M. venivano tratti a giudizio dinanzi al Tribunale di Trento per rispondere del reato di cui agli artt. 113 e 590 c.p., perchè il R. in qualità di amministratore unico della Rigotti s.p.a., esecutrice dei lavori di costruzione di tre palazzine per conto dell'I.T.E.A. presso il cantiere di (OMISSIS), alle cui dipendenze lavorava C. G., ed il S. in qualità di preposto della Rigotti s.p.a., in cooperazione tra loro, per colpa consistita in negligenza, imprudenza, e/o imperizia, nonchè per violazione dell'art. 2087 c.c. ed inosservanza delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (D.P.R. n. 164 del 1956, artt. 24 e 10), avevano cagionato lesioni personali gravi (con indebolimento permanente dell'organo della deambulazione) al C. in conseguenza di infortunio sul lavoro verificatosi secondo la seguente dinamica per come descritta nel capo di imputazione: il C., unitamente ad alcuni colleghi, era intento a fissare un parapetto (costituito da un prefabbricato in
cemento armato) al poggiolo del secondo piano di una delle palazzine erigende; il C. si trovava sul piano di calpestio del ponteggio allestito all'esterno del poggiolo mentre gli altri operai lavoravano su quest'ultimo; al fine di consentire il passaggio e la posa in opera del parapetto, su indicazione di S.M., i lavoratori stavano provvedendo a rimuovere tutte le protezioni prima ivi installate (parapetti, tavole fermapiede, correnti intermedi e cavalletti); nell'eseguire le operazioni di fissaggio, il parapetto del balcone si era improvvisamente spostato verso l'esterno, così spingendo anche il C.; non essendovi più alcuna protezione laterale, il C. stesso, il quale non indossava nemmeno un'idonea cintura di sicurezza, era caduto dal ponteggio precipitando al suolo da un'altezza di circa sei metri riportando lesioni gravissime.

Per la parte che in questa sede rileva, il suindicato Tribunale, all'esito del giudizio svoltosi con il rito abbreviato condizionato, dichiarava entrambi gli imputati colpevoli del reato loro ascritto, condannandoli alla pena ritenuta di giustizia oltre al risarcimento dei danni in favore della parte civile costituita da liquidarsi in separato giudizio.

A seguito di gravame ritualmente interposto dagli imputati, la Corte d'Appello di Trento confermava l'affermazione di colpevolezza pronunciata dal primo giudice e motivava il proprio convincimento con argomentazioni che possono così sintetizzarsi: Posizione S. - Il giorno del fatto, il S. si trovava sul posto e, in assenza del direttore tecnico di cantiere e del capocantiere, ed essendo stato nominato assistente di cantiere per affiancare il direttore, ricopriva quanto meno il ruolo di preposto a norma del D.P.R. n. 164 del 1956, art. 3, ed era stato lui a dare le disposizioni relative alla posa in opera del parapetto, così determinando le condizioni di pericolo per il C. sprovvisto di qualsiasi protezione verso il vuoto e privo della cintura di sicurezza il cui uso non gli era stato imposto da alcuno; dalle testimonianze assunte era emerso che gli ordini di lavoro erano impartiti dal S. il quale anche in occasione dell'infortunio in oggetto aveva provveduto a dare tutte le
disposizioni relative alle modalità di lavoro per la posa in opera del parapetto; di tal che, il S. aveva assunto, in relazione alle mansioni effettivamente svolte, il ruolo di preposto secondo i criteri individuati e precisati nella giurisprudenza di legittimità;

Posizione R. - Quanto al R., avuto riguardo alla sua veste di amministratore unico della Rigotti s.p.a., ed in quanto legale rappresentante della società, era il principale garante della sicurezza degli operai; il piano di sicurezza, finalizzato alla individuazione dei rischi in relazione alle attività lavorative da svolgere, la cui predisposizione rientra tra gli oneri che incombono sul datore di lavoro, non prevedeva l'installazione di un parapetto prefabbricato in cemento armato che, comportando necessariamente la rimozione della parte superiore del ponteggio, avrebbe reso il ponteggio stesso, in quanto privato dei parapetti, assolutamente inidoneo a salvaguardare l'incolumità dei lavoratori, esponendo costoro al rischio di caduta, rischio poi effettivamente concretizzatosi; la mancata previsione dei rischi connessi all'installazione dei parapetti prefabbricati - il cui montaggio metteva in crisi il sistema di sicurezza realizzato con la predisposizione del solito ponteggio
fisso - e la omessa prescrizione di misure di sicurezza idonee a prevenire il rischio di caduta dall'alto (al quale sarebbe stato possibile ovviare con l'uso della cesta applicata al braccio mobile di una macchina operatrice), costituivano evidenti profili di colpa a carico del R.;

sussisteva all'evidenza il nesso di causalità tra la condotta del R. e l'evento, posto che la previsione del rischio riconducibile alla posa in opera del parapetto e l'adozione delle opportune misure di sicurezza avrebbero di certo impedito che si verificasse l'infortunio in danno del C.; la disposizione impartita dal S. - di togliere parte del ponteggio - non poteva essere considerata causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l'evento, perchè detto ordine rappresentò lo sviluppo consequenziale dell'originaria omissione del datore di lavoro; il R., quale datore di lavoro, era anche venuto meno al suo obbligo di formare ed informare non solo il preposto, ma anche i singoli lavoratori in relazione agli specifici fattori di rischio cui i lavoratori stessi erano di fatto esposti: il parapetto poteva essere montato in sicurezza con un ponte sviluppabile e non erano state predisposte misure di sicurezza alternative come, per esempio, l'uso della cintura di sicurezza.

Ricorre per Cassazione il R. svolgendo argomentazioni, sotto il duplice profilo della violazione di legge e del vizio motivazionale, che possono così riassumersi: 1) la caduta del C. dall'alto sarebbe stata conseguenza esclusiva della condotta degli operai, ivi compreso lo stesso C., per non aver osservato regole di comune esperienza avendo provveduto ad eseguire un'operazione di montaggio, rimuovendo una struttura deputata proprio alla sicurezza dei lavoratori: nè sarebbe stato possibile prevedere un rischio derivante dallo smontaggio ad opera dello stesso lavoratore infortunato di una struttura posta a presidio della sua sicurezza;

2) anche se il piano di sicurezza avesse previsto il rischio in argomento, la autonoma condotta del S. - concretizzatasi nell'ordine di rimuovere parte del ponteggio - sarebbe risultata causa di per sè idonea a determinare l'evento: la responsabilità commissiva del S. sarebbe incompatibile con la responsabilità di natura omissiva che sarebbe stata integrata dal datore di lavoro:

donde la contraddittorietà riscontrabile nel percorso argomentativo seguito dalla Corte di merito; 3) sarebbe apodittica l'affermazione della Corte distrettuale, secondo cui il R. avrebbe omesso di formare ed informare i lavoratori in ordine ai rischi connessi all'attività lavorativa, non avendo il P.M. addotto alcun concreto elemento probatorio al riguardo, e non potendo ipotizzarsi a carico dell'imputato un onere di prova contraria; 4) la Corte avrebbe errato nel ricondurre la responsabilità dell'infortunio in oggetto al datore di lavoro, non avendo considerato che il R. aveva nominato un Responsabile della sicurezza in fase di esecuzione nella persona del geom. Co.Lo., ed un vero e proprio Responsabile della sicurezza nella persona dell'architetto A.N..
Motivi della decisione

Il ricorso deve essere rigettato,per l'infondatezza delle censure dedotte. La mancata indicazione nel piano di sicurezza dei rischi connessi al montaggio dei parapetti - la cui installazione, comportando la rimozione della parte superiore del ponteggio, rendeva inidoneo, ai fini della sicurezza dei lavoratori, il tradizionale ponteggio fisso - e la assoluta mancanza di quelle specifiche misure di sicurezza particolarmente indicate per il lavoro da svolgere (l'uso di una cesta applicata al braccio mobile di una macchina operatrice oppure l'uso della cintura di sicurezza), costituiscono evidenti profili di colpa riconducibili al ruolo del R., quale datore di lavoro, la cui condotta omissiva, così individuata e precisata, si pone in palese nesso di causalità con l'infortunio in oggetto; nemmeno potrebbe giovare alla posizione del R. l'eventuale adempimento (peraltro escluso dai giudici di merito) dell'obbligo della formazione e dell'informazione dei lavoratori, non avendo poi, il R.
stesso, in concreto,fornito ai lavoratori i dovuti presidi di sicurezza: è logico ritenere, comunque, che, trattandosi di rischio neanche previsto nel piano di sicurezza, sul punto non vi sia stata formazione ed informazione dei lavoratori.

La tesi difensiva del ricorrente - secondo cui l'evento sarebbe riconducibile ad altri soggetti - è infondata.

Il compito del datore di lavoro è molteplice e articolato, e va dalla istruzione dei lavoratori sui rischi di determinati lavori, e dalla necessità di adottare certe misure di sicurezza, alla predisposizione di queste misure: di tal che, ove dette misure consistano in particolari cose o strumenti, è necessario che questi strumenti siano messi a portata di mano del lavoratore. Il datore di lavoro deve avere la cultura e la forma mentis del garante del bene costituzionalmente rilevante costituito dalla integrità del lavoratore, e non deve perciò limitarsi ad informare i lavoratori sulle norme antinfortunistiche previste, ma deve attivarsi e controllare sino alla pedanteria, che tali norme siano assimilate dai lavoratori nella ordinaria prassi di lavoro (cfr., Sez 4, 3 marzo 1995, Grassi). Sul punto ebbero modo di intervenire anche le Sezioni Unite di questa Corte,enunciando il principio secondo cui "al fine di escludere la responsabilità per reati colposi dei soggetti obbligati
D.P.R. 27 aprile 1955, n. 547, ex art. 4 a garantire la sicurezza dello svolgimento del lavoro, non è sufficiente che tali soggetti impartiscano le direttive da seguire a tale scopo, ma è necessario che ne controllino con prudente e continua diligenza la puntuale osservanza" (conf. Sez. 4, 25.9.1995, Morganti, secondo cui le norme antinfortunistiche impongono al datore di lavoro una continua sorveglianza dei lavoratori allo scopo di prevenire gli infortuni e di evitare che si verifichino imprudenze da parte dei lavoratori dipendenti). Quanto alla condotta del lavoratore, è sufficiente ricordare il consolidato orientamento affermatosi nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui il datore di lavoro, destinatario delle norme antinfortunistiche, è esonerato da responsabilità solo quando il comportamento del dipendente sia abnorme (Sez. 4, n. 40164 del 03/06/2004 Ud. - dep. 13/10/2004 - Rv, 229564, imp. Giustiniani): deve definirsi imprudente il comportamento del lavoratore che
sia stato posto in essere da quest'ultimo del tutto autonomamente e in un ambito estraneo alle mansioni affidategli - e, pertanto, al di fuori di ogni prevedibilità per il datore di lavoro - oppure rientri nelle mansioni che gli sono proprie ma sia consistito in qualcosa di radicalmente, ontologicamente, lontano dalle ipotizzabili e, quindi, prevedibili, imprudenti scelte del lavoratore nella esecuzione del lavoro (in tal senso, "ex plurimis", Sez. 4, Sentenza n. 25532 del 23/05/2007 Ud. - dep. 04/07/2007 - Rv.

236991); orbene, in relazione ai principi così enunciati, nel caso di specie non può certo definirsi abnorme il comportamento del C.. E' stato altresì condivisibilmente precisato che le norme sulla prevenzione degli infortuni hanno la funzione primaria di evitare che si verifichino eventi lesivi della incolumità fisica, intrinsecamente connaturati all'esercizio di talune attività lavorative, "anche nelle ipotesi in cui siffatti rischi siano conseguenti ad eventuale disaccortezza, imprudenza e disattenzione degli operai subordinati" (in termini, Sez. 4, 14 dicembre 1984, n. 11043; in tal senso, "ex plurimis", anche Sez. 4, n. 4784 del 13/02/1991 - dep. 27/04/1991 - imp. Simili ed altro, RV. 187538). Se è vero, infine, che destinatari delle norme di prevenzione, contro gli infortuni sul lavoro, sono non solo i datori di lavoro, i dirigenti e i preposti, ma anche gli stessi operai, giova ricordare, tuttavia, che l'inosservanza di dette norme da parte dei datori di lavoro, dei
dirigenti e dei preposti ha valore assorbente rispetto al comportamento dell'operaio, la cui condotta può assumere rilevanza ai fini penalistici solo dopo che da parte dei soggetti obbligati siano adempiute le prescrizioni di loro competenza (cfr. Sez. 4, n. 10121 del 23/01/2007 Ud. - dep. 09/03/2007 - Rv. 236109 imp.: Masi e altro).

Neppure può dirsi che il nesso di causalità tra la condotta colposa del R. e l'evento sia stato interrotto dalle disposizioni impartite dal S. al C. ed agli altri lavoratori in occasione dell'infortunio "de quo". La Corte territoriale, nel disattendere l'assunto difensivo del R. in proposito, ha correttamente osservato che l'ordine impartito dal S. rappresentò lo sviluppo consequenziale dell'originaria condotta colposa del datore di lavoro. Al riguardo, è sufficiente ricordare il consolidato indirizzo interpretativo, delineatosi nella giurisprudenza di legittimità - che anche in questa circostanza deve essere ribadito perchè del tutto condivisibile - per il quale "in tema di rapporto di causalità, ai sensi dell'art. 41 c.p., u.c., secondo cui "le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente, simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui", il nesso di causalità non resta escluso dal fatto volontario altrui, cioè quando l'evento è
dovuto anche all'imprudenza di un terzo o dello stesso offeso, poichè il fatto umano, involontario o volontario, realizza anch'esso un fattore causale, al pari degli altri fattori accidentali o naturali" (in termini, Sez. 4, 6 maggio 1986, Ori, RV 172820). Ancora, mette conto sottolineare che questa Corte ha avuto modo di precisare ulteriormente che "in tema di reati colposi, per escludere il nesso causale (rispetto alla condotta dell'agente) non è sufficiente che nella produzione dell'evento sia intervenuto un fatto illecito altrui, ma è necessario che tale fatto configuri, per i suoi caratteri, una vera e propria causa eccezionale, atipica, non prevista nè prevedibile, che sia stata da sola sufficiente a produrre l'evento" (in termini, Sez. 4, 15 dicembre 1988, Scognamiglio, RV 180738).

Del tutto generica ed assertiva è infine la doglianza del R. circa la nomina di taluni soggetti quali Responsabili della sicurezza, non avendo il ricorrente sviluppato alcuna specifica considerazione al riguardo. Peraltro, giova ribadire che la dinamica dell'infortunio in oggetto trova la sua origine nella predisposizione da parte del R. di un Piano di sicurezza in cui non erano stati previsti i rischi connessi al montaggio dei parapetti: profilo di colpa, questo, riconducibile alla specifica posizione di garanzia del R. quale datore di lavoro.

Al rigetto del ricorso segue, per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali; il ricorrente va altresì condannato alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile nel presente giudizio che si liquidano in complessivi Euro 2.500,00, oltre accessori come per legge.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, oltre alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile nel presente giudizio liquidate in complessivi Euro 2.500,00, oltre accessori come per legge.
 

 

lavoro straordinario e l'indennità di produttività (ma anche indennità per lavoro notturno...

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APPELLO CIVILE   -   GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA   -   IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. VI, Sent., 21-12-2010, n. 9309
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

Con le (identiche nel tessuto motivazionale) sentenze gravate il T.A.R. per la Sardegna ha respinto gli identici ricorsi proposti per l'accertamento del trattamento di fine rapporto, nonché per la condanna delle Gestione governativa delle Ferrovie della Sardegna a riliquidare tale trattamento comprendendo nella base di calcolo ogni emolumento con carattere di fissività e continuatività, in specie i compensi percepiti per lavoro straordinario e l'indennità di produttività (ma anche indennità per lavoro notturno, indennità per lavoro festivo, indennità mensa, premio assiduità, indennità di trasferta, festività, indennità di presenza, indennità di percorrenza, competenze per arretrati, indennità giornaliera, competenze per miglioramenti contrattuali).

Con i ricorsi di primo grado, infatti, le odierne parti appellanti, già dipendenti dell'Ente appellato, avevano lamentato che quest'ultimo aveva prodotto parzialmente ed in modo incompleto (e soltanto a seguito di ordine giudiziale impartito con sentenza dallo stesso Tar Sardegna) la documentazione sottesa al calcolo del TFR, impedendogli di controllare compiutamente la correttezza dal procedimento determinativo, che comunque appariva errato a cagione della omessa inclusione delle predette voci retributive.

Disattesa l'eccezione di improponibilità del mezzo di primo grado formulata dalla appellata Amministrazione (secondo la tesi da questa patrocinata le pretese avanzate nei mezzi di primo grado riguardavano questioni antecedenti il 30 giugno 1998 ma i ricorsi sebbene notificati entro la data prevista dalla legge erano stati depositati successivamente), il Tar ha reso identiche pronunce reiettive richiamando i principi consolidati in tema di necessaria continuità della erogazione al fine del computo nella indennità di fine rapporto delle somme percepite in costanza di rapporto ed evidenziando la carenza probatoria e la genericità del petitum (in ordine alla quale la circostanza che l'Amministrazione non avrebbe compiutamente adempiuto all'ordine derivante dalla sentenza del Tar sulla istanza di accesso a suo tempo presentata non poteva comportare una inversione dell'onere della prova).

Le sentenze suindicate sono state appellate dalle originarie parti ricorrenti che ne hanno contestato la fondatezza proponendo identici articolati motivi di impugnazione ed evidenziando che la quantificazione operata dall'Amministrazione doveva reputarsi illegittima: del tutto apodittico appariva l'iter motivazionale seguito dal Tar con le appellate statuizioni.

Le sentenze secondo le parti ricorrenti dovrebbero essere annullate in quanto, tra l'altro, non hanno tenuto conto della circostanza che l'Amministrazione aveva adottato le determinazioni sulla base di criteri e calcoli (e documentazione sottesa) non ostesi e pertanto non verificabili dalle parti appellanti (di guisa che si reiteravano le richieste di emissione di ordine di esibizione della predetta documentazione, al contempo censurandosi l'operato del Tar che tali istanze aveva disatteso).

Essi avevano unicamente chiesto che nel computo del TFR venissero inserite le somme corrisposte loro in modo continuativo e non occasionale (ciò in adesione alla costante giurisprudenza ordinaria di legittimità); analoghi ricorsi proposti innanzi al giudice del lavoro avevano dato esito favorevole per i lavoratori (versanti nella identica posizione degli odierni appellante) e sfavorevole per il GCF della Sardegna.
Motivi della decisione

La palese connessione oggettiva e la parziale connessione soggettiva impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi appelli (si veda, sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3415, laddove si è condivisibilmente affermato che "possono essere riuniti e definiti con un'unica decisione anche gli appelli rivolti avverso sentenze diverse, ove comportanti la soluzione di identiche questioni sollevate nei riguardi dei medesimi provvedimenti impugnati in primo grado."): il nuovo codice del processo amministrativo (si vedano,esemplificativamente, gli artt. 70 e 72) peraltro, contiene disposizioni dalle quali si trae il convincimento della persistente la fondatezza di tale prospettazione, coerente con esigenze di celerità e speditezza processuale.

Essi devono essere respinti, nei termini di cui alla motivazione che segue con conseguente conferma delle appellate sentenze.

Quanto alla questione (sollevata in primo grado ove era comunque rilevabile ex officio) della lamentata improponibilità dei ricorsi di primo grado, (pacificamente notificati entro il termine decadenziale del 15.09.2000, ex articolo 69, comma 7 del DLgs 30 marzo 2001, n. 165 ancorchè depositati successivamente) il Collegio - ancorchè essa non sia stata oggetto di riproposizione - ribadisce l'orientamento della giurisprudenza secondo il quale (Cons. Stato VI n. 2939/2008, IV Cons. Stato, IV, n. 1712/2006; n. 3120/2005; Cass. civ., sez. un., n. 15118/2002) entro il termine di decadenza del 15 settembre 2000 deve essere solo notificato il ricorso, e non anche depositato.

Ne discende il convincimento che pertanto i mezzi di primo grado non fossero affetti da inammissibilità/improponibilità.

Nel merito, si rammenta che la consolidata giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare - in armonia con la interpretazione prevalente che la giurisprudenza ordinaria di merito e di legittimità ha fornito del disposto di cui all'art. 2120 CC- che "la determinazione della buonuscita del personale autoferrotranviario di cui all'art. 1 r.d. n. 148 del 1931, e alla contrattazione collettiva ivi richiamata, va effettuata sulla base dei criteri inderogabili fissati dagli art. 2120 e 2121 c.c., tenendo conto di ogni elemento di natura retributiva che, avendo i caratteri dell'obbligatorietà, della continuità e della determinatezza (o determinabilità), rientri nella nozione di retribuzione normale o di fatto."(Consiglio Stato, sez. VI, 13 maggio 2005, n. 2406);

"i principi di cui agli art. 2120 e 2121, c.c., in materia di indennità di fine rapporto, lungi dall'essere espressione di inabdicabili vincoli costituzionali, sono estensibili al pubblico impiego in via sussidiaria e nei limiti in cui la materia non sia diversamente regolata da norme speciali, giusta quanto disposto dall'art. 2129, c.c." (Consiglio Stato, sez. VI, 18 maggio 2004, n. 3196).

Più in particolare, si è detto in passato che "relativamente al compenso per lavoro straordinario nonché ad altre indennità, erogate per specifiche prestazioni, senza presentare, quindi, i richiamati caratteri della fissità e continuatività, la loro computabilità nella base di calcolo della indennità di buonuscita può aversi nel solo caso in cui, in forza di atti dell'Amministrazione, risultino predeterminati, fissi, obbligatori, continuativi e forfetizzati, non essendo sufficiente la continuità della relativa percezione."(Consiglio Stato, sez. VI, 17 aprile 2009, n. 2324);

"ai sensi degli articoli 26 e 6, lett. C), c.c.n.l. 27 luglio 1976, i compensi percepiti per lavoro straordinario (e festivo, indennità di trasferta e diaria) non sono computabili in sede di liquidazione del trattamento di fine rapporto spettante al personale delle ferrovie in gestione commissariale governativa. In particolare, il compenso percepito per lavoro straordinario può rientrare nella base di calcolo in oggetto solo quando, in forza di atti dell'Amministrazione, risulti predeterminato, fisso, obbligatorio, continuativo e forfettizzato. Ciò vale anche per l'indennità di trasferta, erogata per specifiche prestazioni e che non presenta, quindi, i richiamati caratteri della fissità e della continuatività."(Consiglio Stato, sez. VI, 20 gennaio 2009, n. 254).

Sotto altro profilo, ed in linea di principio, si era rilevato che

"ai fini del computo dell' indennità di anzianità non possono essere calcolati i compensi che pur avendo il carattere della fissità, continuatività ed immodificabilità, non hanno natura retributiva (nella specie trattavasi di compensi incentivanti la produttività)".(Consiglio Stato, sez. VI, 11 ottobre 2005, n. 5639).

Peraltro, ancora più di recente, il Consiglio di Stato, ha preso in esame (decisione n. 395 dell'1 febbraio 2010) proprio la specifica posizione di un dipendente dell'appellato ente ed ha pronunciato statuizione reiettiva della pretesa del lavoratore riaffermando, condivisibilmente, " l'indirizzo già in passato seguito che ha affermato, con riferimento al compenso per lavoro straordinario, che la sua computabilità nella base di calcolo può aversi nel solo caso in cui, in forza di atti dell'Amministrazione, risulti predeterminato, fisso, obbligatorio, continuativo e forfettizzato, non essendo sufficiente la continuità della relativa percezione (Cds., Sez. VI, 20 gennaio 2009, n. 254; C.d.S., Sez. VI. 9 ottobre 2009, n. 6204).

Analoghi rilievi vanno svolti con riferimento all'indennità di produttività, espressamente esclusa, come correttamente rileva il primo giudice.".

Non si ravvisano motivi per discostarsi dalla riportata prospettazione, il che rende superflua ogni ulteriore richiesta acquisizione istruttoria: alla stregua del compendio in atti, neppure a livello di ipotesi sussistono elementi per affermare la continuità delle prestazioni oggetto del petitum di parte appellante esulanti una semplice reiterazione delle prestazioni eccedenti l'orario normale e basate sul carattere costante e sistematico di queste ultime, da individuarsi nella duplice condizione di una verificata regolarità o frequenza o periodicità della prestazione e di una ragionata esclusione dei caratteri di occasionalità, transitorietà o saltuarietà, occorrendo misurare la riconoscibilità di regolarità, frequenza o anche mera periodicità di una prestazione eccedente l'orario ordinario con riguardo al suo ripetersi con costanza ed uniformità "per un apprezzabile periodo di tempo", così da divenire abituale nel quadro dell'organizzazione del lavoro (si veda Cassazione
civile, sez. lav., 11 marzo 2005, n. 5362, per la individuazione dei relativi indici).

Ne consegue la reiezione dei riuniti appelli e la conferma delle appellate decisioni.

In considerazione soprattutto della particolarità della controversia, le spese del giudizio devono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello indicati in epigrafe, riunitili, li respinge e per l'effetto conferma le appellate decisioni.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
 

 

Porto d'armi per difesa:

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Porto d'armi per difesa: se nulla è cambiato rispetto alla condizione che ha consentito il rilascio non può essere negato il rinnovo
N. 08220/2010 begin_of_the_skype_highlighting              08220/2010      end_of_the_skype_highlighting REG.SEN.

N. 01318/2010 begin_of_the_skype_highlighting              01318/2010      end_of_the_skype_highlighting REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1318 del 2010, proposto dal:
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;


contro

#################### Di ####################, rappresentato e difeso dall'avv. ---

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. ABRUZZO - SEZIONE STACCATA DI PESCARA- SEZIONE I n. 01230/2009 begin_of_the_skype_highlighting              01230/2009      end_of_the_skype_highlighting, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA RINNOVO LICENZA DI PORTO DI PISTOLA PER DIFESA PERSONALE




Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di #################### Di ####################;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2010 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Guzzo per Ciprietti e l’Avvocato dello Stato Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.




FATTO

Con il ricorso di primo grado l’appellante odierno aveva impugnato il decreto in data 16 settembre 2009 con il quale il Prefetto di Pescara aveva respinto la sua istanza intesa ad ottenere il rinnovo della licenza di porto di pistola per uso difesa personale.

Con quel gravame, si era evidenziato che l’interessato, soggetto incensurato e senza carichi pendenti, era titolare del permesso da numerosi anni, con rinnovo annuale: egli svolgeva il mestiere di ristoratore e, in quanto esposto ad aggressioni e rapine, era legittimato ad ottenere il prescritto titolo abilitativo.

Con il provvedimento il Prefetto aveva negato il rinnovo del titolo e l’odierno appellato era insorto prospettando i vizi di violazione di legge, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore sui presupposti e conseguente travisamento, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, sviamento, ingiustizia grave e manifesta.

Il Tribunale amministrativo regionale ha accolto l’impugnazione, ritenendo la carenza motivazionale del provvedimento impugnato, che si limitava ad affermare che la licenza di porto d’armi era stata a suo tempo concessa in considerazione dell’attività di ristoratore, ma che dagli accertamenti svolti non si ravvisava la necessità di girare armato.

Detta motivazione non appariva all’interessto esaustiva, sia per l’apoditticità delle affermazioni, sia perché non si esternavano le ragioni del mutamento di situazione soggettiva ed oggettiva: pur essendo consentito all’amministrazione di mutare opinamento, le ragioni dovevano essere spiegate al cittadino: ne conseguiva la illegittimità dell’impugnato decreto.

La sentenza è stata appellata dall’Amministrazione, che ne ha contestato la fondatezza evidenziando che la statuizione prefettizia doveva reputarsi legittima e che apodittico appariva l’iter motivazionale della sentenza. Questa andava annullata in quanto non aveva tenuto conto che l’amministrazione aveva adottato la determinazione sulla base di un dato – quello proveniente dalla Questura di Pescara- secondo il quale, avuto riguardo alla complessiva situazione dell’ordine pubblico nell’area interessata, l’appellato, pur titolare di due esercizi di ristorazione, non necessitava del porto d’arma.

L’errore riposava semmai nelle pregresse statuizioni ampliative, emendabili in autotutela; ne discendeva la correttezza dell’azione amministrativa spiegata, fondata su complessive valutazioni incentrate su dati statistici della criminalità sul territorio e su quelli relativi al controllo di zona in atto espletato dalle forze di polizia.

L’appellato ha chiesto che l’appello venga dichiarato inammissibile ovvero respinto nel merito, evidenziando che sussistevano le condizioni per il rilascio del titolo; ha fatto presente che sussisteva la medesima situazione di fatto in relazione alla quale (già a far data dal 1998) aveva ininterrottamente goduto del beneficio (in assenza di contestazioni circa l’uso fattone); che non aveva avuto conoscenza della nota dell’amministrazione dell’11 settembre 2009 che - comunque non contenendo alcunché di innovativo - impingeva nel divieto di ius novorum di cui all’art. 345 del Codice di procedura civile, fermo il divieto di integrazione giudiziale della motivazione.

L’’appellato stesso afferma che era titolare di due esercizi di ristorazione (“Fattoria Fernando” e “Villa Sirio”) ubicati in aree isolate; uno aveva una capienza di più di 400 posti; custodiva con sistematicità gli incassi e percorreva ogni notte itinerari ubicati in aperta campagna: ricorrevano tutte le condizioni di legge per il rinnovo del titolo.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto, nei termini di cui alla motivazione che segue con conseguente conferma della appellata sentenza.

Non mette conto soffermarsi sull’eccezione di inutilizzabilità formulata dall’appellata riguardo alla nota della Questura di Pescara dell’11 settembe 2009 in quanto essa non aggiunge alcunché – sotto il profilo motivazionale ed istruttorio- a quanto in precedenza conosciuto.

Appare invece utile riassumere recenti orientamenti della giurisprudenza in materia di verifica della permanenza in capo al privato dei requisiti legittimanti la detenzione di armi (per difesa ed ad uso caccia). L’indirizzo prevalente afferma che la revoca della licenza del porto di fucile costituisce esercizio del potere di cui all'art. 43 r.d. 18 giugno 1931 n. 773, che implica una valutazione discrezionale sull'affidabilità del titolare della licenza ai fini dell'uso dell'arma (Cons. Stato, VI, 22 maggio 2006, n. 2945).

Si è pertanto affermato che sono legittimi il divieto di detenere armi, munizioni ed esplosivi e la revoca del permesso al porto di pistola disposti sulla base di una serie di fatti i quali, nell'apprezzamento dell'amministrazione, possono indurre in quel momento ad ipotizzare un uso improprio dell'arma in modo da non recare danno ed altri. (tra le tante, si veda Cons. Stato, VI, 23 giugno 2006, n. 3992).

Sotto il profilo della consistenza del dato probatorio sotteso alla valutazione amministrativa, si è considerato che ai fini della revoca del porto d'armi è sufficiente che sussistano elementi indiziari circa la mera probabilità di un abuso dell'arma da parte del privato (es., Cons. Stato, VI, 7 novembre 2005, n. 6170).

Quanto alle condotte che possono essere a base della revoca della licenza,è consolidata la tesi (che vi ricomprende anche le mere disattenzioni e le mancanze di diligenza) per cui ai fini della revoca del porto d'armi, "abuso" dell'arma non è solo il suo uso illegittimo, ma anche l'omissione delle cautele dirette ad impedire che persone diverse dal titolare possano impadronirsene e servirsene ; pertanto, legittimamente è disposta la revoca a chi abbia lasciato una pistola in un'autovettura parcheggiata, senza curarsi di chiuderla, e che per tale circostanza abbia subito il furto della macchina e della pistola (Cons. Stato, I, 10 giugno 1977, n. 1538).

Ai sensi dell’art. 39 r.d. 18 giugno 1931 n. 773, può essere vietata la detenzione delle armi a quanti ritenuti capaci di abusarne; e pergli artt. 11 e 43 la licenza di porto d’armi può essere ricusata a quanti non danno affidamento di non abusare delle armi. Tale disciplina è a presidio dell'ordine e della sicurezza pubblica, alla prevenzione del danno che possa derivare a terzi da indebito uso e inosservanza degli obblighi di custodia, nonché della commissione di reati che possano essere agevolati dall'utilizzo del mezzo di offesa.

I provvedimenti di autorizzazione alla detenzione e del porto di armi postulano quindi che il destinatario sia indenne da mende, osservi una condotta di vita improntata a puntuale osservanza delle norme penali e di tutela dell'ordine pubblico, nonché delle comuni regole di buona convivenza civile, sì che non possano emergere sintomi e sospetti di utilizzo improprio dell’arma in pregiudizio ai tranquilli ed ordinati rapporti con gli altri consociati.

Il potere di vietare la detenzione di armi a carico di quanti sono ritenuti capaci di abusarne, configura un potere di valutazione discrezionale, da esercitarsi con prevalente riguardo all’interesse pubblico all’incolumità dei cittadini ed alla prevenzione del pericolo di turbamento che può derivare dall’eventuale uso delle armi, in riferimento alla condotta ed all’affidamento che il soggetto può dare in ordine alla possibilità di abuso delle stesse. A tale affermazione consegue, tra l’altro, che, considerato il carattere preventivo delle misure di polizia, non è richiesto che vi sia stato un oggettivo ed accertato abuso da parte dell’interessato, essendo sufficiente che – sulla base di elementi obiettivi – se ne dimostri una scarsa affidabilità nell’uso delle armi, o un’insufficiente capacità di dominio dei propri impulsi ed emozioni (Cons. Stato, IV, 26 gennaio 2004, n. 238).

Analogamente, con riferimento alla revoca della licenza di porto d’armi ai sensi dell’art. 11, nonsi richiede un oggettivo ed accertato abuso, ma è sufficiente che il soggetto non dia affidamento di non abusarne e risultando, perciò, legittima – nonostante non ricorra alcuna delle ipotesi direttamente descritte dalla legge – la revoca dell’autorizzazione in base al motivato convincimento dell’Amministrazione circa la prevedibilità dell’abuso dell’autorizzazione.

Il dato complessivo che da questi orientamenti si ricava è che la valutazione amministrativa è di lata discrezionalità,e che l’esercizio di questa discrezionalità non è suscettibile di un sindacato nel merito, ma solo riguardo all’uso distorto che se ne possa fare. D’altro canto, a valutazione circa la disponibilità effettiva di un’arma a fini di difesa risente della necessità che, stante il potenziale pericolo rappresentato dal possesso e dall’utilizzo dell’arma, l’amministrazione si cauteli mercè un giudizio prognostico che, ex ante, escluda la possibilità di abuso.

Tale valutazione favorevole all’appellato è riscontrabile nel caso di specie.

Invero risulta che l’appellato non ha mai abusato del titolo; che la sua attività professionale è la medesima che diede luogo al rilascio del medesimo; che detta attività lo espone a possibili iniziative criminali.

Non è in discussione il potere dell’amministrazione di agire in autotutela con riguardo al titolo, ma i parametri cui ancorare detto esercizio dell’autotutela.

Esattamente, ritiene il Collegio, il Tribunale amministrativo ha considerato che il provvedimento negativo impugnato era carente di motivazione. Avrebbe infatti l’Amministrazione dovuto esternare adeguatamente le ragioni per cui l’interessato, già da essa ritenuto (sin dal 1998) abile alla detenzione, non era più da considerare tale. Ma una tale necessaria esposizione di ragioni difetta nell’atto impugnato. Il che concreta la denunciata illegittimità, perché non spiega le cause di questa discontinuità nella valutazione amministrativa, che si risolve in una restrizione di facoltà prima riconosciute all’interessato.

Al di fuori di generiche considerazioni in materia di ordine pubblico, non è stata invero prospettata ragione alcuna del perché l’appellato, che del titolo abilitativo non ha mai abusato, fosse divenuto non meritevole del rinnovo. Neppure è dato conoscere quale rilevante mutamento complessivo della situazione dell’ordine pubblico legittimasse uno specifico giudizio di insussistenza del pericolo.

Esattamente il Tribunale amministrativo regionale ha colto tale carenza ed ha ritenuto illegittimo il provvedimento reiettivo.

L’appello proposto va dunque respinto.

Sussistono le condizioni di legge per compensare le spese processuali sostenute dalle parti a cagione della complessità in fatto delle questioni devolute all’esame del Collegio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto lo respinge e per l’effetto conferma nei termini di cui alla motivazione la sentenza appellata.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:



Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore





   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)



 

 

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DL 151/2001 - Dipendenti pubblici - Assegnazione, a richiesta, anche in modo frazionato

IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. VI, Sent., 14-10-2010, n. 7506
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

La sentenza appellata ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio ed ha accolto i motivi aggiunti, annullando il provvedimento di riesame del 4 settembre 2009, sulla base delle seguenti motivazioni.

"Considerato che il ricorso in epigrafe concerne l'ambito applicativo dell'art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, in base al quale "il genitore con figli minori fino a tre anni di età, dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, coma 2, del decreto legislativo 30.3.2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo non complessivamente superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione, nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione";

Vista e richiamata l'ordinanza in data 29.7.2009 (pubblicata i successivo 31 luglio) con la quale la I Sezione di questo Tribunale ha accolto l'istanza di sospensione interinale degli effetti derivanti dall'avversato provvedimento ai fini del riesame dello stesso;

Letto il provvedimento adottato in esito a riesame da parte della p.a. (impugnato dal ricorrente con mm.aa. di gravame) ed osservato che lo stesso preliminarmente ribadisce l'inapplicabilità dell'Istituto di cui all'art.42 bis citato agli appartenenti alla Polizia di Stato (evocando precedenti risalenti all'anno 2006 della I Sezione del Consiglio di Sato) e di seguito impernia il rinnovato diniego sull'impossibilità di sostituire il dipendente nella sede di Palmi le cui esigenze (pur se con organico ampiamente sovrabbondante rispetto alla relativa pianta) ritiene, sic et simpliciter, preminenti rispetto a quelle della ulteriore (e sotto organico) sede indicata dal dipendente;

Considerato che:

1. destinatario del beneficio in oggetto è il personale dipendente delle pubbliche amministrazioni disciplinate dal D.Lvo 165/01, il cui art.1 contiene disposizioni che disciplinano l'organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; per queste ultime, a tenore del II comma," s'intendono" tra l'altro, "tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie....";

2. non può non essere osservato che proprio in tema di disciplina del rapporto di lavoro, nel successivo art. 3 dello stesso decreto n. 165/01 viene affermato che "rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato......."

3. la materia dei trasferimenti, temporanei o definitivi che siano, del personale dipendente delle pubbliche amministrazioni riguarda il rapporto di lavoro del medesimo, concernendo direttamente la variazione del luogo in cui la prestazione deve essere effettuata;

4. l'ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni, contenuta nel II comma dell'art. 1 del decreto n. 161/01, va integrata, anche ai fini dell'applicazione dell'art. 42bis del decreto n. 151 del 26 marzo 2001, dal successivo art. 3, per il quale " il personale militare e le Forze di polizia di Stato", rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti;

5. nell'Ordinamento della P.S. ha fatto ingresso, nell'ambito del rapporto di lavoro degli appartenenti a tale Istituzione, prima la norma dell'art.14 del d.P.R. n. 170 del 2007 e poi la norma dell'art. 18 del d.P.R. n.51 del 2009 (decreti rispettivamente di recepimento dell'accordo sindacale per le FF. polizia ad ordinamento civile e militare e di integrazione di tale accordo): norme, entrambe di analogo tenore, che individuano una serie di disposizioni che si applicano al personale delle FF.Polizia ad ordinamento civile "oltre a quanto previsto dal d.lgs. n.151 del 2001";

6. conseguentemente, quantomeno a partire dalla data di efficacia del d.P.R. n.170 del 2007 ed in forza dell'esplicito ed inequivoco richiamo contenuto nel citato art.14, nell'Ordinamento della P.S. trovano applicazione le norme del d.lgs. n.151 del 2001 senza che possano invocarsi, a sostegno di una difforme tesi esegetica, precedenti della I Sezione del Consiglio di stato che sono antecedenti al 2007; con riveniente incondivisibilità, in parte qua, dell'interpretazione sostenuta nella prima parte del provvedimento impugnato;

Considerato che, se pur vero che, nel caso di specie, la p.a. ha negato il proprio assenso all'assegnazione del ricorrente in sede sottoorganico, è altresì vero che tale diniego, così come nel provvedimento inizialmente impugnato, continua ad essere motivato esclusivamente con la ritenuta preminenza delle esigenze facenti capo alla sede di Palmi ove, - è rimasto incontestato - prestano servizio 71 unità e cioè 39 in più di quanto previsto nella relativa dotazione organica (32 unità);

Preso atto che a fronte di tali incontestati dati di fatto non può ritenersi né adeguata ovvero sufficiente ovvero congrua ovvero plausibile la secca motivazione utilizzata dalla p.a per giustificare l'impugnato e rinnovato diniego; e che, quale logico corollario, si rivelano manifestamente fondate le doglianze, sul punto, dedotte dal ricorrente;

Considerato che nel caso di specie sussistono i presupposti richiesti dall'art.9 della legge n.205 del 2000 per la sua definizione con una decisione in forma semplificata; evenienza in ordine alla quale sono state informate le parti presenti;

Considerato, pertanto, che il ricorso introduttivo del giudizio, alla luce della rinnovata e negativa pronuncia della p.a. impugnata con mm.aa. di gravame è divenuto improcedibile; mentre, per le ragioni sopra specificate, deve ritenersi manifestamente fondato il ricorso con cui sono stati interposti mm.aa. di gravame".

Con atto di appello, notificato in data 13 gennaio 2010 e depositato in data 26 gennaio 2010, il Ministero dell'interno ha impugnato la sentenza meglio specificata in epigrafe sostenendo l'inapplicabilità alla fattispecie dell'art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151.

Si è costituito in giudizio il signor A.A. per resistere all'appello.

All'udienza del 25 giugno 2010 l'appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

La sezione non può che confermare la propria recentissima decisione del 25 maggio 2010, n. 3728.

"Come è noto l'art. 42 bis, comma 1, del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 (T.U. delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) - introdotto dall'art. 3, comma 105, della legge n. 350 del 24 dicembre 2003 - prevede che "il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa....".

Al riguardo questo Consiglio ha già chiarito l'assorbente e preliminare profilo per cui destinatario del beneficio in oggetto, è in realtà il solo personale civile dipendente dalle pubbliche amministrazioni disciplinate dal d.lgs. n. 165 del 2001. (cfr. IV Sez. n. 3876 del 10 luglio 2007 e n. 7472 del 2005, decisioni riguardanti, con percorso in diritto analogo a quello qui condiviso, l'analoga posizione del personale appartenente al Corpo della Guardia di finanza).

Soltanto in generale, in effetti, l'art. 1, comma 2, del decreto da ultimo citato, qualifica come amministrazioni pubbliche "tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie....".

Sennonché non può non essere osservato che proprio in tema di disciplina del rapporto lavorativo, nel successivo art. 3 dello stesso decreto, viene chiarito che "rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n. 287....".

Ne deriva che l'ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni, contenuta nel secondo comma dell'articolo 1, va integrata - ai fini dell'applicazione dell'art. 42bis del decreto n. 151 del 2001 - col peculiare disposto del successivo art. 3, per il quale "il personale militare e le Forze di polizia di Stato", rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti.

D'altra parte, l'inapplicabilità del beneficio del trasferimento temporaneo si rapporta al particolare status giuridico di quel personale, le cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato, del quale, per questa stessa ragione, è indubbia la copertura costituzionale.

Legittimamente attuativo di tale peculiarità funzionale ed organizzativa deve ritenersi, a rafforzamento del profilo di impugnazione qui condiviso, il sistema normativo invocato in appello, quale emergente dalle disposizioni dell'art. 36 della legge 1° aprile 1981, n. 121 nonché dell'art. 56 del d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335, che confermano la specialità ed eccezionalità del regime di mobilità in senso proprio vigente per gli appartenenti alla Polizia di Stato, nonché la stessa specialità sostanziale degli artt. 9 e 10 del citato d.lgs. n. 151 del 2001, quali disposizioni di "tutela e sostegno della maternità e della paternità" applicabili alle forze di polizia.

L'art. 42bis del decreto n. 151 del 2001 non è quindi invocabile dal pubblico dipendente che appartenga alla Polizia di Stato. L'appello deve quindi essere accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto integrale del ricorso originario".

Resta salva, ovviamente, la possibilità per l'appellato di richiedere il trasferimento nella sede desiderata ad altro titolo.

Le spese del giudizio possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi correlati al tipo di interessi tutelati dalla normativa qui in rilievo.
P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando, accoglie l'appello e per l'effetto annulla la sentenza impugnata con conseguente rigetto del ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
 

 

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IMPIEGO PUBBLICO   -   INVALIDI
Cons. Stato Sez. IV, Sent., 03-12-2010, n. 8527
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

Con sentenza in forma succintamente motivata, n. 292/2005, il TAR di Reggio Calabria ha respinto il ricorso dell'appellante avverso il diniego dell'Amministrazione penitenziaria in ordine alla sua istanza di trasferimento ai sensi della legge n. 104/1992, fondato sull'inesistenza del requisito della continuità ed attualità dell'assistenza al momento della proposizione nella domanda (art. 33, quinto comma, della legge n. 104/1992, come modificato dall'art. 19 della legge n. 53/2000), atteso che il ricorrente svolge servizio a Reggio Calabria e la nonna invalida handicappata risiede a ####################, in provincia di ####################.

La sentenza ha motivato il rigetto del ricorso, richiamando la normativa primaria e la giurisprudenza di essa applicativa, sulla base della quale si evince il principio che l'accoglimento della richiesta di trasferimento del pubblico dipendente nella sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, formulata ai sensi dell'art. 33 comma 5 della leggi 5 febbraio 1992, n. 104, presuppone la rigorosa dimostrazione, da parte del lavoratore, della continuità dell'assistenza al parente handicappato: circostanza, questa, smentita, a detta del TAR, dalla rilevante distanza tra sede di lavoro e residenza del parente disabile, la prima trovandosi in Calabria e la seconda in Sicilia.

Avverso la predetta sentenza ha proposto appello, con istanza cautelare, il dipendente, deducendo violazione dell'art. 33 L. n. 104/1992.

In particolare, l'appello lamenta che con la sentenza impugnata il Giudice di primo grado si sarebbe discostato dai criteri da lui stesso utilizzati per fattispecie analoghe, rigettando la domanda sul presupposto illogico e contraddittorio che la distanza intercorrente tra la sede di servizio del ricorrente e quella di residenza del disabile, impedisse di fatto di poter dare per acquisito il requisito della continuità dell'assistenza. Al contrario - osserva ancora l'appellante - tra la sede di servizio del ricorrente (Reggio Calabria) e quE1la di residenza del disabile (#################### - CT) intercorre una distanza di non più di 180 Km, percorribili in pochissime ore con un normale autoveicolo.

Il dato temporale e spaziale non poteva essere, quindi, idoneo a giustificare un giudizio di assenza del requisito della continuità dell'assistenza, tanto più che in senso diametralmente deponevano, a detta del dipendente, tutte le attestazioni allegate al ricorso, che invece evidenziavano la continuità dell'assistenza al disabile, come la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà resa dal ricorrente e la certificazione rilasciata dal Comando della Polizia Municipale di ####################, facente fede sino a querela di falso.

Con ordinanza n. 4501/2005 questa Sezione ha respinto, con chiara ed esauriente (seppur necessariamente sintetica) motivazione l'appello cautelare.

Alla pubblica udienza del 5 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisone.
Motivi della decisione

1 - L'appello è palesemente infondato, come peraltro già rilevato ed anticipato da questa Sezione con la chiarissima ordinanza n. 4501/2005 di rigetto dell'istanza cautelare d'appello.

Preliminarmente, vale ricordare che la legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, n. 104 del 521992, ha stabilito, all'articolo 33, comma 5 (come novellata dalla legge n. 53/2000), che il genitore o il familiare lavoratore pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

La norma va letta ed applicata con il giusto rigore, che consenta di conciliare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in essa coinvolti ed eviti i consueti e ripetuti abusi del " diritto " da essa riconosciuto, con l'invenzione, ad esempio, di situazioni di assistenza soggettivamente o oggettivamente inesistenti o drammatizzate, ovvero l'improvvisa (e sospetta) riscoperta di sentimenti di solidarietà familiare.

2 - La predetta esigenza di un criterio ermeneutico di razionale severità trova riscontro, anzitutto, nei reiterati interventi della Corte costituzionale, la quale, pur riconoscendo il valore primario della solidarietà e della tutela dei soggetti portatori di handicap, ha, tuttavia ed al contempo, dato rilievo alla discrezionalità del Legislatore nell'individuare gli strumenti normativi finalizzate a garantire la condizione del portatore di handicap mediante la interrelazione e la integrazione dei valori espressi dal complessivo disegno costituzionale (cfr. Corte costituzionale, 22 luglio 2002, n. 372; Corte cost. n. 406 del 1992; id., n. 325 del 1996; n. 246 del 1997; n. 396 del 1997; cfr. anche Cass., sez. un., 9 luglio 2009, n. 16102).

3 - La limitazione del " diritto " riconosciuto dalla legge al lavoratore che assista un parente invalido, in ragione della concomitanza e concorrenza di valori di rilievo costituzionale, quali i principi distintamente espressi dagli artt. 97 (buon andamento della P. A.) e 41 (libertà di iniziativa economica) Cost., si manifesta espressamente, nel citato art. 33, con riguardo alla scelta della sede di lavoro all'atto dell'assunzione, ovvero anche in via di successivo trasferimento a domanda, con l'inciso "ove possibile"; inciso che vale a configurare una subordinazione del predetto " diritto " alla condizione che il suo esercizio non comporti una lesione eccessiva delle esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro privato, ovvero non determini un danno per la collettività compromettendo il buon andamento e l'efficienza della pubblica amministrazione (cfr. Corte Cost. n. 372 del 2002; Cass., sez. un., 9 luglio 2009, n. 16102; sez. un., n. 7945 del 2008; Cass. n. 1396
del 2006; id., n. 8436 del 2003; id., n. 12692 del 2002).

4 - La stessa finalità di contemperamento di opposti interessi privati e pubblici, tutti parimenti rapportabili a valori di rango costituzionale, permane pur dopo la novella ampliativa del 2000.

Vale ricordare che con la sentenza della Corte Costituzionale n. 325 del 1996 che ha dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5 sotto il profilo del mancato riconoscimento del diritto al lavoratore non convivente, il giudice delle leggi, pur sottolineando l'importanza dei valori costituzionali inerenti la protezione del portatore di handicap, ha tuttavia rilevato che "seguendo l'impostazione del giudice a quo, si rischia di dare alla norma un rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l'assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare, sì che il legislatore ha, con la Legge Quadro n. 104, ragionevolmente previsto - quale misura aggiuntiva - la salvaguardia dell'assistenza in atto, accettata dal disabile, al fine di evitare rotture traumatiche, e dannose, della convivenza".

La legge n. 53 del 2000 ha novellato il testo originario dell'articolo 33, togliendo il requisito della convivenza ma lasciando intatti gli altri.

Il che significa che se il Legislatore, nell'esercizio della sua riconosciuta discrezionalità, ha ampliato, entro ristretti limiti, l'art. 33 della legge n. 104, tali limiti non possono essere superati mediante una interpretazione estensiva della novellata previsione, che intenda affievolire gli altri fondamentali requisiti della preesistenza (in casi di prima assegnazione di sede), della continuità e della esclusività.

Occorre, infatti, procedere ad una lettura della norma costituzionalmente orientata, considerato che proprio il precedente assetto normativo è stato ritenuto, come detto, conforme alla Costituzione (cfr.. Cass., sez. lav., 22 aprile 2010, n. 9557)

5 - Lo stesso criterio interpretativo polivalente, che contempera esigenze di solidarietà, razionalità e rigore è ripetutamente adoperato dalla giurisprudenza di questo Consiglio.

Si è infatti rilevato che la legge n. 104, al di là di una terminologia enfatica, non configura in realtà un vero diritto soggettivo di precedenza nei trasferimenti del familiare lavoratore, bensì un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio ove possibile, cioè compatibilmente con le necessità e le realtà obiettive organizzative ed operative della P. A.. (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 565 del 2005 e Comm. spec., 19 gennaio 1998, n. 394).

Sul piano operativo, pertanto, la pretesa del lavoratore che assiste con effettiva continuità un parente handicappato alla scelta della sede di lavoro deve trovare accoglimento solo se risulta compatibile con le specifiche esigenze funzionali dell'Amministrazione di appartenenza.

È stato, infine, precisato (CdS, Sez. VI, 30 aprile 2002, n. 2319) che, ai fini del riconoscimento del diritto alla precedenza nei procedimenti di mobilità previsto dall'art. 33, è necessario che l'handicap di cui soffre il congiunto presenti carattere di particolare gravità e necessiti di prestazioni assistenziali permanenti, incompatibili con sede distante, e che presupposti per l'applicazione del beneficio in parola, sono la continuità dell'assistenza da lui prestata e la mancanza di altri familiari residenti nello stesso Comune in cui risiede il disabile (cfr. anche Cons. stato, sez. IV, 22 febbraio 2006, n. 793).

6 - Quanto al criterio di effettività, che vale ad evitare la precostituzione di situazioni artatamente e fraudolentemente invocate per ottenere trasferimenti lesivi del principio di imparzialità, anch'esso è stato applicato con estremo rigore, laddove, ad esempio, si è fissato il principio di preesistenza della situazione di assistenza al momento dell'assunzione (ex multis: Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2010, n. 1733); ovvero quando ha fornito un'interpretazione rigorosa del requisito della continuità ed esclusività dell'assistenza, cioè della mancanza di altri supporti parentali, da correlarsi a situazioni o condizioni di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psicofisici connotati da una reale gravità, idonei a giustificare l'indisponibilità di altri familiari a prestare la loro opera di sostegno al proprio parente invalido solo nella misura in cui risultino tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare, nel
contemperamento delle posizioni dei soggetti interessati. In mancanza di tali situazioni di comprovata ed oggettiva impossibilità a fornire sostegno al proprio familiare da parte di parenti ulteriori rispetto a chi richieda i benefici della legge n. 104/1992, questa finirebbe per snaturarsi e configurarsi - in spregio alle finalità solidaristiche che costituzionalmente la supportano - come strumento per atteggiamenti egoistici o opportunistici (cfr. Cons. St., sez. IV, 15 febbraio 2010, n. 825).

7 - Al rigore sostanziale che connota l'applicazione della legge n. 104 del 1992 deve fare riscontro quello processuale e probatorio.

Infatti, si è stabilito, da parte della giurisprudenza di questo Consiglio, che ai fini della fruizione del beneficio del trasferimento per prestare assistenza ad un congiunto disabile, spetta al dipendente pubblico dimostrare, mediante dati o riferimenti oggettivi, che altri parenti e affini non siano in grado o comunque non siano motivatamente e documentatamente disponibili ad occuparsi dell'assistenza del disabile. In particolare, si è precisato che detta dimostrazione non può essere data mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, attestanti impegni di vita ordinari e comuni, ma necessita della produzione di dati ed elementi certi e di carattere oggettivo (Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3237; sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1219; sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4115).

8 - Con riferimento al caso di specie, l'amministrazione ha ritenuto che mancasse il requisito della continuità assistenziale, mancanza comprovata dalla distanza tra sede di servizio e residenza della nonna invalida.

Nello stesso senso si è pronunciata l'ordinanza emessa da questo Consiglio in sede cautelare per rigettare l'istanza di sospensiva della sentenza di primo grado formulata dal dipendente.

Invero - come peraltro già osservato da questa Sezione per una vicenda per molti aspetti analoga alla presente controversia - deve convenirsi con l'appellata sentenza nell'osservazione secondo la quale non è verosimile né credibile, secondo le regole della normale esperienza, che un dipendente, considerata la distanza fra la sede di servizio ed il luogo di residenza del congiunto, presti a quest'ultimo assistenza con continuità (Cons. Stato, sez. VI, 23 gennaio 2007, n. 234).

9 - Lo stesso appellante, d'altronde, si rende conto dell'esistenza del dato oggettivo della distanza per sminuirne, tuttavia, la portata, osservando che la distanza tra la propria sede di servizio e quella di residenza della nonna disabile, non impedisce, di fatto, di poter dare per acquisito il requisito della continuità dell'assistenza, tenuto conto che tra la sede di servizio (Reggio Calabria) e que1la di residenza del disabile (provincia di C####################) intercorre una distanza di " non più di 180 Km ".

Si tratta di affermazione azzardata, la quale non tiene conto del dato oggettivo che fra andata e ritorno da e per la sede di servizio non può intercorrere un tempo inferiore almeno alle quattro ore: tempo evidentemente inconciliabile con una effettiva ed utile assistenza giornaliera.

A ulteriore supporto della tesi della continuità, l'appellante, come esposto in punto di fatto, invoca e richiama le attestazioni allegate al ricorso di primo grado, che, a suo dire, avrebbero attestato la continuità dell'assistenza alla nonna disabile, come la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà resa dal ricorrente e la certificazione rilasciata dal Comando della Polizia Municipale di ####################, facente fede sino a querela di falso.

Quanto alla prima, si tratta evidentemente di dichiarazione inidonea, come già statuito dalla giurisprudenza richiamata sub p. 7, ad essere oggetto di atto di notorietà, riguardando un dato di diretto interesse del dichiarante.

Quanto alla certificazione comunale, essa depone proprio in senso contrario all'aspirazione dell'appellante, ivi attestandosi soltanto una assistenza " periodica ", termine che, stando ad indicare una frequenza intervallata da periodi di assenza, è tutto l'opposto di " continuativa ".

10 - Ritiene il Collegio, attesa anche la delicatezza della materia coinvolgente plurimi e contrapposti interessi di valenza costituzionale, di dover tener conto dell'indirizzo " garantista " espresso pure da questo Consiglio, con riferimento alla configurazione dell'esigenza di un ordinato assetto dell'organizzazione amministrativa, in termini di esigenza di rango sotto ordinato rispetto alla necessità di ripristinare, per quanto possibile, condizioni di uguaglianza nei confronti dei soggetti portatori di handicap, tenuto conto della rilevanza costituzionale di tale finalità (sez. VI, 25 giugno 2007, n. 3566).

Al contempo, tuttavia, ritiene altresì di confermare, pur nel rispetto e nella considerazione del ricordato orientamento, l'esposto criterio di rigore sostanziale e probatorio, senza il quale le sacrosante ragioni di tutela espresse con la legge n. 104/1992 rischiano di tramutarsi in uno strumento di abuso, mediante dichiarazioni mendaci o, comunque, enfatiche, per dipendenti infedeli, privi di quel senso dell'onore e della disciplina richiesto dall'art. 54, comma 2, Cost..

11 - Conclusivamente l'appello va respinto.

Le spese, liquidate come da dispositivo nella misura conseguente anche ai chiari segnali di esito negativo dell'appello contenuti nell'ordinanza cautelare di questa Sezione, seguono, come di regola, la soccombenza (art. 26 c.p.a.).
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

respinge l "appello.

Spese a carico dell'appellante in favore dell'amministrazione appellata costituita, nella misura di euro 2.500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
 

 

Polizia di Stato - Indennità di trasferimento

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Polizia di Stato - Indennità di trasferimento

Nell’articolo 1 della L. 86 del 2001 non c’è alcuna menzione, neanche indiretta, alla necessità di dover valutare anche l’ulteriore requisito della sussistenza di una distanza minima chilometrica tra le sedi di servizio interessate al trasferimento dell’appartenente alla Polizia di Stato.
D’altra parte, anche il trasferimento d’ufficio in un comune inferiore a 10 km alla sede di servizio comporta per l’interessato un sacrificio oggettivo, essendo il medesimo costretto ad affrontare nuovi oneri e disagi.

 
 
 

N. 08211/2010 begin_of_the_skype_highlighting              08211/2010      end_of_the_skype_highlighting REG.SEN.

N. 05490/2005 begin_of_the_skype_highlighting              05490/2005      end_of_the_skype_highlighting REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5490 del 2005, proposto da:
#################### ####################, rappresentato e difeso dall'avv. -

contro

Ministero dell'Interno, Questura di Caserta, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VI n. 3045/2005 begin_of_the_skype_highlighting              3045/2005      end_of_the_skype_highlighting, resa tra le parti, concernente RICONOSCIMENTO BENEFICIO ECONOMICO DELLA INDENNITA' DI TRASFERIMENTO

 


 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Questura di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2010 il Cons. Luciano Barra Caracciolo e uditi per le parti gli avvocati dello Stato De Felice.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 


 

FATTO

Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha respinto il ricorso presentato dal sovrintendente capo della Polizia di Stato #################### #################### avverso il diniego (nota del 1° settembre 2001) di attribuzione del trattamento economico di cui alla legge 19 marzo 2001, n.86 (c.d. indennità di trasferimento), richiesto in dipendenza del trasferimento d’ufficio dal -

Riteneva il Tribunale che la nota impugnata avesse correttamente fatto riferimento a circolari e note ove l’Amministrazione aveva chiarito che il presupposto per beneficiare dell’indennità fosse la sussistenza di una distanza minima di dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione del dipendente, presupposto conforme alla finalità della legge 10 marzo 1987, n. 100 e poi della legge 23 marzo 2001, n.86. Tale indennità continuativa mutuava lo scopo ed il regime di quella di missione ordinaria, come attestava l’interpretazione letterale e logico-sistematica della normativa, che aveva condotto all’introduzione del requisito della distanza minima in sede di emanazione della circolare applicativa della legge, non rilevando il mancato richiamo alla legge 2 aprile 1979, n.97 (in tema di missione continuativa) da parte della legge n.86 del 2001, per quanto in precedenza contenuto nella legge n.100 del 1987. Il mutamento richiamato in ricorso, incentrato sull’omesso richiamo, da parte della nuova legge, dell’art.13 della l. n.97 del 1979 (che a sua volta agganciava il trattamento all’art.12, commi 1 e 2, della legge 26 luglio 1978, n.417 consentendo tuttavia anche il richiamo dell’art.1 s.l. che derogava, in funzione dei dieci chilometri, al limite di trenta chilometri fissato per tutti i pubblici dipendenti), non rilevava, poiché l’indennità di trasferimento risultava assoggettata allo stesso regime giuridico dell’indennità di missione, omogeneità che rendeva comuni i presupposti spaziali di godimento. Ove il legislatore avesse inteso discostarsi dal regime vigente, abolendo il requisito della distanza minima, avrebbe dovuto prevederlo espressamente (l’indennità in questione sarebbe spettata alle sole categorie nominate dalla legge n.86 del 2001 in applicazione del canone ermeneutico dell’art.14 Disp. sulla legge in generale; si sarebbe determinata una deroga “ex lege” n. 100 del 2001 alla deroga “ex lege” n.97 del 1979 della disciplina generale ex lege n. 836del 1973).

Appella l’originario ricorrente deducendo i seguenti motivi:

Dal combinato disposto degli artt.1 e 13 della legge n.86 del 2001 emerge la chiara volontà di innovare il regime giuridico dell’indennità di trasferimento differenziando i trasferimento effettuati prima o dopo il 31 dicembre 2000, prevedendo solo per quelli anteriori il requisito della distanza minima tra sede di provenienza e sede di destinazione, mentre per quelli posteriori si applica la disciplina dell’art.1 s.l. che non richiama l’art.13 della l. n.97 del 79, non prevedendo così la distanza minima. Erra il Tribunale amministrativo nell’applicare le Disposizioni sulla legge in generale in quanto l’art.13 cit. ponendo una differenziazione tra nuovi e vecchi trasferimenti abroga evidentemente l’art.1, comma 1, della legge 100 del 1987, per incompatibilità con le disposizioni dell’art.1 della legge n.86 del 2001 (art.15 Disp. sulla legge in generale). Il diniego basato sulla distanza minima di 10 chilometri si fondava sulla normativa pregressa dettata dall’art.1 della l.n.100 del 1987 col suo rinvio al trattamento economico previsto dall’art.13 della l.n.97 del 1979 e su tale normativa si basavail precedente di cui a Cons. Stato, Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 7. Ma l’art.1 della legge n.86 del 2001 contiene una disciplina compiuta della indennità di trasferimento, senza rinvio al trattamento economico previsto per l’indennità di missione dei magistrati e quantifica con precisione lo specifico trattamento economico spettante, con un richiamo ai soli fini della quantificazione delle diarie di missione. Tra i presupposti compiutamente regolati dalla disciplina del 2001 non vi è spazio per un richiamo alle distanze minime, non recependosi più il trattamento complessivo dell’indennità di missione e la diaria è individuata esclusivamente come parametro di riferimento quantitativo, registrandosi un chiaro dato normativo che non consente di inserire un ulteriore presupposto, né esplicitato né indirettamente richiamato.

L’appellante chiede altresì la correzione del nome del procuratore costituito in primo grado per il ricorrente, erroneamente indicato nella sentenza impugnata.

Si è costituita l’Amministrazione riportandosi alle difese di primo grado e producendo documentazione al fine di invocare la reiezione dell’appello.

DIRITTO

1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (basato sulla disciplina applicabile al tempo dell’instaurazione delle controversia), presupposto per la erogazione della indennità di cui all'art. 1 della l. 10 marzo 1987, n. 100 era la distanza superiore ai dieci chilometri tra la nuova e la originaria sede di servizio. L'indennità continuativa, prevista per gli appartenenti alle forze armate nonché alle forze di polizia, dall'art. 1 l. n. 100 del 1987 - in estensione di analogo trattamento già previsto per i magistrati dall'art. 13 l. 2 aprile 1979, n. 97, pur se aveva i medesimi presupposti della indennità di missione ordinaria (la quale va corrisposta in ragione del temporaneo spostamento dal luogo nel quale si presta servizio), era considerata mutuare da esso lo scopo, che è proprio quello di sopperire alle maggiori necessità derivanti da un trasferimento, in questo caso permanente, in altro comune, con la conseguenza che essa (indennità) doveva considerarsi sottoposta all'identico regime giuridico dell’indennità ordinaria di missione, ivi compresa la sussistenza, ai fini della sua erogazione, della distanza minima di dieci chilometri tra la nuova e l'originaria sede di servizio (Cons. Stato, da IV, 30 luglio 1994, n. 643 fino a IV, 12 maggio 2006, n.2664).

Sennonché l’attuale disciplina della indennità di trasferimento è rinvenibile negli artt. 1 e 13 della successiva legge 29 marzo 2001, n. 86 per cui, per il personale suddetto (e per le altre categorie ivi indicate), la spettanza (per i trasferimenti successivi al 31 dicembre 2000, come nel caso in esame) è basata sui presupposti del trasferimento d’ufficio e della diversità del comune di destinazione, onde la questione va riesaminata alla luce del jus superveniens. In proposito va peraltro richiamato una recente decisione di questo Consiglio cha ha affrontato la questione sotto il profilo normativo qui in rilievo, precedente quest’ultimo che si ritiene di condividere (CGA, 18 novembre 2009, n.1071).

Occorre dunque stabilire se al personale delle Forze armate e delle forze di polizia (ed al personale appartenente alla carriera prefettizia), trasferito d’autorità ad altra sede di servizio, sita in un comune diverso da quello di provenienza, competa oggi l’indennità per il trasferimento di sede, previsto dall’art. 1 della l. 29 marzo 2001, n. 86, indipendentemente dalla misura della distanza tra le due sedi, ovvero se tale beneficio rimanga subordinato alla sussistenza del presupposto della distanza di almeno 10 chilometri tra le sedi, come affermato dalla giurisprudenza nella vigenza dell’art. 1 della l. 10 marzo 1987, n. 100.

Sostiene l’Amministrazione resistente (come pure la sentenza qui impugnata) che anche in presenza del citato art. 1 della l. n. 86 del 2001, mancando una esplicita abrogazione della precedente normativa, il beneficio debba ritenersi ancorato ad un limite minimo chilometrico. Ciò anche perché la speciale indennità in questione, secondo il previgente orientamento giurisprudenziale richiamato in apertura, in quanto“… connessa al trasferimento del personale militare o equiparato, pur non partecipando della natura dell’indennità di missione ordinaria … mutua comunque da quest’ultima lo scopo, che è, appunto, quello di sovvenire alle maggiori necessità derivanti da un trasferimento (permanente) in altra sede …”.

La suesposta tesi non può essere condivisa.

2. Come è noto, la l. 29 marzo 2001, n. 86 ha ampliato in alcune parti la normativa contenuta nella l. 10 marzo 1987, n. 100, riguardante il trattamento economico del trasferimento d’autorità del personale militare, disponendo, tra l’altro, che la nuova disciplina abbia decorrenza per i trasferimenti effettuati dal 1° gennaio 2001, rimanendo in vigore la precedente disciplina fino al 31 dicembre 2000 (così espressamente l’art.13).

In particolare, l’art. 1 della richiamata l. n. 86 del 2001 testualmente recita: “Al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui alla legge 19 maggio 1986, n. 224, e, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d'autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi”.

L’interpretazione letterale della citata disposizione - che alla luce dell’art. 12 delle Disposizioni della legge in generale precede in ragione del principio di legalità, quando offre un risultato coerente e non equivoco, ogni altra interpretazione - induce a ritenere che oggi l’indennità di trasferimento abbia una disciplina autonoma e basata su presupposti compiutamente regolati dalla norma in esame, che sono:

a) trasferimento del militare d’autorità;

b) predeterminazione del criterio di quantificazione, che, in sostanza, non è più affidato al meccanismo di rinvio ad altra normativa;

c) ubicazione della nuova sede di servizio in un comune diverso da quello di provenienza.

Non si rinviene, invece, nella lettera della disposizione, alcuna menzione, neanche indiretta, alla necessità di dovere valutare anche l’ulteriore requisito della sussistenza o meno di una distanza minima chilometrica tra le sedi di servizio interessate al trasferimento del militare.

2.1. Ritiene, inoltre, il Collegio che l’orientamento giurisprudenziale invocato dalla sentenza impugnata e sopra richiamato, formatosi sotto la vigenza dell’art. 1 della menzionata l. n. 100 del 1987 - secondo il quale l’indennità di trasferimento contemplata dalla citata normativa mutuava lo stesso regime giuridico dell’indennità di missione (ivi compresa la distanza chilometrica minima di 10 chilometri tra le due sedi) - non può essere correttamente richiamato dopo l’entrata in vigore dell’art. 1 della l. n. 86 del 2001, che si configura quale norma autonomamente disciplinante il beneficio stesso.

Invero, con l’attuale disposizione non si opera alcun rinvio all’intero regime giuridico dell’indennità di missione, non venendo recepito il trattamento economico complessivo di tale indennità, ma la diaria è individuata esclusivamente come parametro di riferimento quantitativo dell’indennità spettante al militare trasferito.

2.2. D’altra parte, non può essere revocato in dubbio che anche il trasferimento d’ufficio in un comune inferiore a 10 chilometri dalla precedente sede di servizio - ancorché rispondente ad un precipuo interesse pubblico ed a specifiche esigenze di servizio dell’autorità disponente - comporta per l’interessato un oggettivo sacrificio, essendo il medesimo costretto ad affrontare nuovi oneri ed ulteriori disagi.

Pertanto, anche sotto questo profilo, appare ragionevole riconoscere l’indennità de qua in chiave compensatrice delle maggiori spese sostenute dal militare

3. In corretta applicazione dei su esposti principi, nel caso di specie, trattandosi di trasferimento disposto ad altra sede di servizio, sita in un comune diverso dalla precedente, va riconosciuto all’originario ricorrente, odierno appellato, il beneficio economico invocato.

Pertanto, l’appello va, in tale parte, accolto.

3. E’ altresì, nella presente sede di appello, da disporre la correzione della sentenza impugnata nella parte in cui il procuratore costituito in primo grado per l’originario ricorrente è indicato con il cognome di “####################”, anziché quello, esatto, di “####################”

Quanto alle spese, si rinvengono giuste ragioni per disporne l’integrale compensazione fra le parti del giudizio, attesa la novità della questione al momento della proposizione dello stesso atto di appello.

P.Q.M.

 


 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione, annullando per l'effetto la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Severini, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)



 
 
   

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