Destituzione e dispensa dall'impiego

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Destituzione e dispensa dall'impiego



Il procedimento di dispensa per inidoneità del dipendente pubblico costituisce un istituto posto a tutela della salute, che deve essere necessariamente portato a compimento senza che possano assumere rilievo i tempi con cui l'Amministrazione provvede ad accertare le condizioni fisiche del richiedente e a determinarsi sulla sua istanza. Infatti, l'unica finalità del procedimento volto all'accettazione delle dimissioni è quella relativa alla risoluzione del rapporto di pubblico impiego, laddove invece nell'accertamento dell'idoneità fisica del dipendente la finalità non è solo la risoluzione del rapporto, ma anche l'accertamento della compatibilità con diverse funzioni nell'ambito della stessa Amministrazione. Si tratta quindi di due procedimenti autonomi e in quello di dispensa per inidoneità l'attività diretta all'accertamento delle condizioni di salute del dipendente è un'attività tecnica di accertamento di fatti patologici incompatibili con il rapporto di impiego o
compatibili con un suo diverso svolgimento (Conferma della sentenza del T.a.r. Puglia -####################, sez. II, n. 4844/2006).

Cons. Stato Sez. VI, 25-05-2010, n. 3284
N. 03284/2010 begin_of_the_skype_highlighting              03284/2010      end_of_the_skype_highlighting REG.DEC.

N. 00347/2007 begin_of_the_skype_highlighting              00347/2007      end_of_the_skype_highlighting REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 347 del 2007, proposto da:
Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;


contro

#################### ####################, rappresentato e difeso dall'avv. -


per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEDE DI #################### -SEZIONE II n. 04844/2006 begin_of_the_skype_highlighting              04844/2006      end_of_the_skype_highlighting, resa tra le parti, concernente DISPENSA DAL SERVIZIO.




Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2010 il Consigliere Fabio Taormina e uditi -

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.




FATTO

Con il ricorso di primo grado parte appellata aveva proposto una domanda complessa, fondata su più prospettazioni, volta ad ottenere l’annullamento del decreto n. 1101 dell’8.7.2002, notificatole il 18.7.202, con cui il Dirigente del #################### di #################### aveva annullato il proprio precedente decreto n. 4850 del 15.11.1999, confermativo del precedente decreto n. 1594 del 20.10.1993, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e per l'accertamento ed il riconoscimento, previo provvedimento cautelare del diritto ad essere collocata a riposo per dispensa dal servizio a far tempo dalla maturazione del diritto, con la conseguente corresponsione del più favorevole trattamento di quiescenza e delle somme arretrate dovute, maggiorate di interessi e rivalutazione e del diritto ad ottenere il risarcimento dei danni morali e materiali subiti a causa dell’illegittimo operato dell’Amministrazione Scolastica, da cui sono derivati il deteriore trattamento di quiescenza
del tutto insufficiente alle esigenze di vita ed i conseguenti danni, di ogni genere e tipologia nonché, ove necessario, per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1047/1999 del Tar Puglia, sede di ####################, previa revocazione della sentenza n. 1617/2001.

Il Tar ha accolto il ricorso soltanto per quanto concerneva la domanda impugnatoria ed ha rigettato l’azione risarcitoria dichiarando inammissibile l’azione di accertamento.

I primi Giudici hanno in primo luogo ricostruito, anche sotto il profilo cronologico, il dipanarsi della vicenda amministrativa e giurisdizionale di cui era stata protagonista l’odierna appellata.

In punto di fatto era accaduto che questa, docente di scienze naturali presso l’I.T.F. di ####################, in data 31.3.1989 aveva chiesto al locale Provveditorato agli Studi di essere collocata a riposo con decorrenza 1.9.1989; in data 9.5.1989, a causa delle precarie condizioni fisiche, la prof.ssa #################### aveva chiesto di essere dispensata dal servizio per motivi di salute. In data 22.5.1989 l’Amministrazione aveva chiesto all’odierna appellata di specificare a quale delle due domande dovesse essere data priorità; nonostante la prof.ssa #################### avesse comunicato di avere interesse alla dispensa per motivi di salute, con decreto ministeriale in data 9.5.1989 veniva accolta la domanda di dimissioni volontarie con decorrenza 1.9.1989.

Nel frattempo aveva preso avvio anche il procedimento finalizzato all’accertamento dello stato di salute della prof.ssa ####################, nel corso del quale l’interessata veniva giudicata permanentemente non idonea al servizio.

Il Ministero della Pubblica Istruzione non aveva ritenuto di poter accogliere la domanda di dispensa dal servizio per motivi di salute, non essendo stata revocata la precedente domanda di dimissioni volontarie (nota ministeriale n. 8110 del 19.1.1991). Avverso tale decisione la prof.ssa #################### aveva proposto ricorso giurisdizionale di fronte al medesimo TAR della Puglia, Sede di ####################, ottenendo una pronuncia cautelare favorevole (ord. n. 235/1991), in esecuzione della quale il Provveditorato di #################### aveva adottato il decreto n. 1594 del 20.10.1993, stabilendo di accogliere la domanda di dispensa dal servizio per inidoneità fisica con decorrenza 22.9.1993.

Con sentenza n. 1047/1999 il ricorso di cui sopra veniva accolto anche nel merito, per cui il Provveditorato adottava il decreto n. 4850/1999, recante in pratica la conferma del precedente decreto interinale n. 1594/1993.

Poiché a tali atti non avevano fatto seguito gli adempimenti conseguenti, con ricorso n. 4310/2000 la prof.ssa #################### aveva chiesto l’esecuzione del giudicato.

Detta azione era stata dichiarata inammissibile (sentenza del TAR n. 1617/2001), sul duplice presupposto che il provvedimento ministeriale a suo tempo impugnato era stato annullato solo per il vizio di incompetenza e che l’Amministrazione Scolastica periferica aveva, dopo la pubblicazione della sentenza n. 1047/1999, adottato un provvedimento parzialmente favorevole alla odierna appellata (la quale non aveva impugnato il decreto n. 4850/1999 nella parte in cui la decorrenza della dispensa veniva fissata al 22.9.1993, anziché all’1.9.1989).

Preso atto della sentenza n. 1617/2001, la prof.ssa #################### aveva tentato nuovamente di conseguire gli effetti favorevoli derivanti dalle molteplici pronunce del TAR.

Il dirigente del ####################, invece, aveva adottato il decreto impugnato in primo grado, con il quale era stato revocato il precedente decreto n. 4850, sul presupposto che non potevano coesistere due legittimi provvedimenti che disponevano la cessazione dal servizio dello stesso dipendente pubblico, oltrettutto per ragioni diverse e con decorrenze differenti. Per cui, essendo stata presentata per prima la domanda di dimissioni volontarie, la prof.ssa #################### doveva essere considerata come collocata a riposo per dimissioni volontarie a far data dall’1.9.1989.

L’appellata era insorta prospettando vizi di eccesso di potere e violazione di legge, ed il Tar, con la decisione oggetto dell’odierno appello ha parzialmente accolto il ricorso dalla professoressa #################### proposto.

I primi Giudici hanno in via preliminare affermato, in punto di determinazione della natura del petitum proposto, che la domanda non poteva essere qualificata come volta all’esecuzione del giudicato e alla revocazione della sentenza n. 1617/2001, in quanto l’Amministrazione aveva eseguito il dictum contenuto nella sentenza n. 1047/1999 (doveva essere infatti evidenziato che detta decisione del TAR in ultimo citata aveva statuito l’annullamento della nota ministeriale n. 8110/1991 begin_of_the_skype_highlighting              8110/1991      end_of_the_skype_highlighting soltanto per vizio di incompetenza, dal che discendeva che, in fase di riedizione del potere, il Provveditorato di #################### aveva ampia possibilità di rideterminare il contenuto dell’atto annullato dal Tribunale).

Avendo decretato la dispensa dal servizio della appellata a far data dal 22.9.1993, l’Amministrazione Scolastica periferica aveva eseguito la sentenza n. 1047/1999, per cui esattamente il ricorso n. 4310/2000 era stato dichiarato inammissibile (in realtà, essa avrebbe dovuto censurare il decreto n. 4850/1999 nella parte in cui la dispensa veniva fatta decorrere dal 22.9.1993: ciò non era accaduto, per cui il decreto n. 4850 era rimasto valido fino all’adozione dell’atto impugnato). Né ricorreva alcuna delle ipotesi in cui era possibile impugnare per revocazione una sentenza passata in giudicato (proprio perché alla data in cui era intervenuta la sentenza del TAR n. 1617/2001 era efficace il decreto n. 4850/1999, per cui non poteva dirsi che l’Amministrazione, al fine di evitare la condanna in sede di ottemperanza, avesse eluso il giudicato e/o adottato un provvedimento provvisorio o condizionato).

Il Tar, pertanto, ha in primo luogo affermato la giurisdizione del G.A. in subiecta materia: era vero, infatti, che la #################### aveva impugnato di fronte al giudice amministrativo, dopo il 15 settembre 2000, un atto che, alla luce della cd. privatizzazione del pubblico impiego, sarebbe da considerarsi “gestionale” o”datoriale”, trattandosi di atto che incide su un rapporto di lavoro già in essere e non già di un atto inerente la fase antecedente la costituzione del rapporto lavorativo e che pertanto, ai sensi dell’art. 69, comma 7, del D.Lgs. n. 165/2001, di esso dovrebbe conoscere l’A.G.O.

Purtuttavia, hanno affermato i primi Giudici, con il decreto impugnato l’Amministrazione intimata aveva inciso in maniera unilaterale su una vicenda già definita con il precedente decreto n. 4850/1999, per cui si doveva concludere che l’Amministrazione Scolastica aveva fatto uso di un potere autoritativo, a fronte del quale la posizione soggettiva del destinatario aveva consistenza di interesse legittimo. L’Amministrazione scolastica, infatti, aveva rimosso gli effetti di un precedente provvedimento, con il quale aveva definito una vicenda antecedente al 30 giugno 1998 (visto che il collocamento a riposo della prof.ssa #################### è avvenuto nel 1989). La vicenda si era conclusa nel 1999 (ossia in un momento in cui il rapporto lavorativo già in essere fra le parti aveva assunto natura paritetica, in conseguenza della privatizzazione) solo in ragione del tempo trascorso per la definizione del giudizio di cui al ricorso n. 235/1991, ma non era revocabile in dubbio che il decreto
n. 4850/1999 si muoveva nell’ottica tipica del rapporto di pubblico impiego ante D.Lgs. n. 29/1993 (in base al principio del contrarius actus, anche il provvedimento che incideva sul citato decreto del 1999 aveva natura autoritativa, per cui della sua impugnazione doveva conoscere il GA).

Nel merito, il Tar ha ritenuto fondato il petitum demolitorio, pervenendo all’affermazione che - contrariamente a quanto affermatosi in sede cautelare- sul principio di diritto secondo il quale esisteva una perfetta autonomia fra il procedimento finalizzato al collocamento a riposo del dipendente pubblico per dimissioni volontarie e quello finalizzato alla dispensa per inidoneità fisica (di cui alla sentenza n. 1047/1999) si era formato il giudicato.

Infatti, tale asserzione, nell’iter motivazionale della predetta decisione del TAR, aveva un valore assolutamente rilevante, visto che il ricorso n. 1163/1991 era stato dichiarato ammissibile (e poi accolto nel merito) solo in ragione dell’autonomia fra i due procedimenti; il ricorso, infatti, sarebbe stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse laddove si fosse ritenuto che la prof.ssa #################### avrebbe dovuto impugnare il D.M. recante l’accoglimento delle dimissioni volontarie e che quindi l’avvenuto accoglimento delle dimissioni volontarie avrebbe precluso la prosecuzione del coevo procedimento per la dispensa dal servizio.

Pertanto, doveva considerarsi definitivamente accertato, con valore di giudicato, che la prof.ssa #################### era titolare di un interesse qualificato alla conclusione del procedimento di dispensa per inidoneità fisica.

Ne conseguiva l’illegittimità del decreto impugnato, il quale si fondava sul presupposto che, una volta accolte le dimissioni volontarie, non si sarebbe potuto avviare il procedimento per la dispensa e, quindi, non poteva essere adottato un successivo atto che disponeva la dispensa stessa.

Seppure rispondeva al vero che, in base ai principi generali, il provvedimento di dispensa non possiede efficacia retroattiva (per cui esso sarebbe da considerare inefficace se, nelle more, il dipendente è cessato dal servizio per altra causa), nel caso di specie la coesistenza dei due procedimenti e le ragioni per cui quello volto alla dispensa dal servizio per incapacità fisica non era suscettibile di essere travolto dall’intervenuto accoglimento delle dimissioni volontarie imponevano di concludere che il provvedimento di dispensa dal servizio esplicasse effetti anche in via retroattiva.

Né poteva dirsi che il dipendente, accettando il trattamento di pensione provvisoria per dimissioni, avesse implicitamente rinunciato alla definizione della pratica di dispensa. L’interesse a risolvere il rapporto di lavoro per dispensa dal servizio allorchè le ragioni di salute ne rendano la prosecuzione insostenibile non è infatti una posizione soggettiva abdicabile unilateralmente da parte del dipendente, riflettendo un interesse pubblico all’efficienza ed al buon andamento degli uffici ed implicando la tutela del diritto alla salute che non coincide esattamente con l’interesse del singolo lavoratore. In ogni caso, per aversi acquiescenza, il comportamento del lavoratore dovrebbe connotarsi per univocità e certezza.

Un ulteriore argomento ermenutico che confermava le precedenti argomentazioni era rinvenibile, secondo il Tar, “nel contenuto delle disposizioni regolamentari emanate per dare attuazione alla norma di cui all’art. 2, comma 12, della L. 8.8.1995, n. 335, ossia nell’art. 7 del D.M. 8.5.1997, n.187 (“Regolamento recante modalità applicative delle disposizioni contenute nell’art. 2, comma 12, della legge 8 agosto 1995, n. 335, concernenti l’attribuzione della pensione di inabilità ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche iscritti a forme di previdenza esclusive dell’assicurazione generale obbligatori”), il quale dispone che “L’amministrazione o l’ente, ricevuto l’esito degli accertamenti sanitari di cui all’articolo 6 attestante lo stato di inabilità assoluta e permanente a svolgere qualsiasi attività lavorativa, provvede alla risoluzione del rapporto di lavoro del dipendente ovvero agli adempimenti occorrenti se la risoluzione del rapporto di lavoro
e’ gia’ intervenuta”. E’ evidente che quest’ultimo inciso (“…ovvero se la risoluzione del rapporto di lavoro è già intervenuta”) trova una sua ragion d’essere solo se si ammette che il provvedimento di dispensa dal servizio per inidoneità fisica possa intervenire, ed intervenire efficacemente con tutti gli effetti ad esso propri, anche quando il rapporto di lavoro sia ormai risolto per altra causa (id est, esso può avere, in questi casi, efficacia retroattiva).”

Nel caso di specie ricorrevano le condizioni per l’applicazione dei predetti principi (lo stato inabilitante sussisteva già in costanza di rapporto; la ricorrente di primo grado aveva specificato, prima di avere conoscenza del decreto di accoglimento delle dimissioni volontarie, di voler avviare il procedimento per la dispensa; tale procedimento era stato effettivamente avviato dal Provveditorato agli Studi di ####################), il ricorso doveva essere accolto in parte qua, con conseguente annullamento del decreto del CSA di #################### n. 1101/2002.

A ciò conseguiva l’obbligo per l’Amministrazione Scolastica di dare attuazione a quanto statuito con il più volte citato decreto n. 4850/1999 e, quindi, di procedere ad una ricostruzione del trattamento pensionistico in godimento alla odierna appellata, tenendo ovviamente conto della inoppugnabilità del decreto stesso nella parte in era stata fissata al 22.9.1993 la data di decorrenza della dispensa dal servizio della prof.ssa ####################.

Il Tar ha invece dichiarato inammissibile la domanda di accertamento del diritto della appellata ad essere collocata a riposo per dispensa anziché a domanda: era evidente che la posizione giuridica di cui era titolare la ricorrente a fronte del potere autoritativo speso dalla P.A. aveva consistenza di interesse legittimo: ne conseguiva la impossibilità di adottare una pronuncia che accertasse il diritto della ricorrente ad essere collocata a riposo per dispensa.

I primi Giudici, infine, hanno disatteso il petitum risarcitorio per carenza dell’elemento soggettivo dell’illecito rilevando che al momento dell’adozione del decreto n. 1101/2002, i principi giurisprudenziali di cui si era dato conto ai fini dell’accoglimento dell’azione impugnatoria non erano consolidati, per cui il dirigente del CSA di #################### aveva ritenuto di fare applicazione del tradizionale (e ormai superato) orientamento secondo cui l’intervenuta cessazione dal servizio del pubblico dipendente rendeva inutile la conclusione del procedimento finalizzato alla dispensa per infermità, in ciò confortato anche dalla giurisprudenza della Corte dei Conti.

Non poteva che concludersi per la scusabilità dell’errore in cui era incorsa l’Amministrazione in sede di adozione del decreto impugnato, considerando comunque che i danni patrimoniali derivanti dal complessivo operato della P.A. avrebbero trovato ristoro a seguito della ricostruzione del trattamento pensionistico in godimento alla prof.ssa #################### (vedasi precedente punto 3.3).

La sentenza, è stata appellata dall’ amministrazione originaria resistente di primo grado che ne ha contestato la fondatezza proponendo articolati motivi di impugnazione ed evidenziando che la statuizione dell’amministrazione doveva reputarsi legittima alla stregua delle prescrizioni di cui alle suindicate disposizioni di legge.

In primo luogo, si è sostenuto da parte dell’amministrazione, non sussisteva la giurisdizione del G.A in materia: la tesi del contrarius actus non poteva incidere sulla determinazione del plesso giurisdizionale deputato a conoscere di una controversia.

Nel merito, la sentenza era contraddittoria:il Tar, annullando il decreto del CSA di #################### n. 1101/2002, aveva fatto “rivivere” il decreto n. 4850/99, agli effetti della dispensa, per poi dichiarare la inammissibilità della domanda di accertamento del diritto dell’appellata ad essere collocata a riposo per infermità fisica, anziché su domanda.

Anche in punto di quantificazione “risarcitoria” si postulava la retroattiva applicazione della legge n. 335/1995, intervenuta però soltanto successivamente al collocamento a riposo dell’appellata.

L’amministrazione, accettando le dimissioni, determinava la interruzione di qualsiasi altro procedimento attinente lo status del dipendente richiedente: di tale principio, affermato a più riprese dal Giudice contabile, il Tar aveva fatto malgoverno.

Con una articolata memoria depositata il 6 aprile 2010 parte appellata ha ripercorso, anche sotto il profilo cronologico, il risalente contenzioso intercorso con l’amministrazione, ed ha richiesto in via preliminare la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse dell’amministrazione e, in subordine,la reiezione dell’appello.

Quanto al primo profilo, l’amministrazione (DD n. 580 del 9.10.2008) aveva già ottemperato al dictum contenuto nella decisione n. 4884/06, a seguito dell’accoglimento, da parte del Tar, con la decisione n. 2637/2007, del ricorso n. 269/2007 dalla stessa odierna appellata proposto.

Nel merito comunque la sentenza n. 1617/2001 aveva determinato l’appellata a rivolgersi all’amministrazione affinchè la stessa desse puntuale adempimento il decreto del 15.11.1999: inopinatamente invece l’amministrazione aveva revocato il predetto decreto.

La illegittimità dell’azione amministrativa era palese, e l’ appello era infondato sotto ogni profilo e meritava la reiezione

DIRITTO

L’appello è infondato e deve essere respinto, nei termini di cui alla motivazione che segue con conseguente conferma della appellata sentenza.

Deve premettersi che parte appellata non è insorta avverso i capi ad essa sfavorevoli della decisione appellata in via principale dall’amministrazione: le doglianze contenute nel gravame proposto dalla difesa erariale costituiscono quindi l’unico profilo devoluto alla cognizione del Collegio.

Ciò premesso, la prima problematica che è doveroso affrontare concerne la procedibilità dell’ odierna impugnazione dell’amministrazione, alla luce della circostanza che, successivamente alla pronuncia demolitoria resa dal Tar ed oggetto dell’odierno giudizio, l’amministrazione si è sostanzialmente conformata al dictum giurisdizionale oggetto dell’odierno appello.

Parte appellata ha infatti depositato documentazione attestante che, a seguito della emissione da parte del Tar della Puglia – Sede di ####################- della sentenza appellata, l’amministrazione ha, dapprima annullato il decreto n. 1101/2002 e, successivamente, proceduto con DD n. 580/2008 ad erogare alla stessa il trattamento economico oggetto del proprio petitum.

Sul punto, come è noto, si sono confrontate in passato due opzioni ermeneutiche in parte tra loro divergenti.

Secondo una prima tesi, infatti, “la doverosa esecuzione delle statuizioni della sentenza dei Tribunali amministrativi regionali, che conduce all'emanazione di ulteriori atti amministrativi con essa coerenti, non comporta l'improcedibilità degli appelli volti ad ottenere la riforma della medesima sentenza.”(Consiglio di Stato , sez. IV, 13 febbraio 2007, n. 603).




Ciò perché, si è detto in passato, “Ove non emerga l'esplicita volontà di accettare la sentenza di primo grado, l'esecuzione della medesima non determina l'acquiescenza a quest'ultima da parte dell'Amministrazione, con conseguente improcedibilità dell'appello proposto, stante il tenore dell'art. 33 l. n. 1034 del 1971, secondo cui le sentenze dei Tar sono esecutive ed il ricorso in appello non ne sospende l'esecuzione.”(Consiglio di Stato , sez. VI, 07 agosto 2003, n. 4557).

Secondo altra e più restrittiva opzione ermeneutica, invece, “l'acquiescenza alla sentenza di primo grado da parte dell'amministrazione, con conseguente improcedibilità dell'appello proposto, è data rinvenirsi qualora vengano adottati provvedimenti diversi ed ulteriori rispetto a quelli costituenti la mera esecuzione del relativo "dictum".”(Consiglio di Stato , sez. IV, 03 maggio 2005, n. 2117).

Secondo tale ultima prospettazione, quindi ove l’amministrazione (non si limiti ad arrestare la propria azione ma) dia corso alle prescrizioni della sentenza di primo grado mercè l’adozione di ulteriori provvedimenti, dovrebbe sempre scaturirne l’improcedibilità sopravvenuta del gravame.

Ritiene il Collegio che la complessità dell’azione amministrativa ben possa imporre, talvolta, all’amministrazione, di adottare statuizioni di amministrazione attiva, (tanto più al fine di evitare future domande risarcitorie) che si conformino ad una decisione demolitoria pur soggetta ad impugnazione, senza al contempo recedere dal convincimento della esattezza delle determinazioni originariamente poste in essere ed annullate in sede giurisdizionale, con conseguente permanere dell’interesse alla impugnazione.

La delicata questione deve essere valutata caso per caso, ma in carenza di espressa dichiarazione di sopravvenuta carenza alla coltivazione del gravame ritiene il Collegio che non possa essere dichiarata la improcedibilità dell’impugnazione (ciò tantopiù laddove, come nel caso di specie, l’amministrazione abbia, nei propri provvedimenti, richiamato la decisione demolitoria del Tar).

Deve essere pertanto respinta l’eccezione di improcedibilità e devono essere prese in esame le doglianze proposte dell’amministrazione nel proprio gravame.

Ciò posto, la prima questione da affrontare, alla stregua delle censure proposte dall’appellante amministrazione, concerne la individuazione del plesso giurisdizionale deputato a conoscere della controversia in esame.

Ritiene il Collegio che l’eccezione di difetto di giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo meriti di essere disattesa, in armonia con l’orientamento espresso ancora di recente dalla Corte regolatrice della giurisdizione secondo il quale “in tema di lavoro pubblico cosiddetto «privatizzato», la norma transitoria contenuta nell'art. 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165 - secondo cui «sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'art. 63 del presente decreto, relative alle questioni attinenti al periodo di lavoro successivo al 30 giugno 1998», mentre «le controversie relative a questioni attinenti al periodo di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000» - precisa il discrimine temporale tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa con riferimento non ad un atto
giuridico o al momento di instaurazione della controversia, bensì al dato storico costituito dall'avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze poste alla base della pretesa avanzata. Ne consegue che deve essere affermata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia, promossa da insegnanti di educazione musicale, riguardante la contestazione della legittimità degli inquadramenti in ruolo (in ragione del mancato riconoscimento del servizio preruolo prestato negli anni 1982/1982 e 1987/1988) disposti dal Ministero della pubblica istruzione con provvedimenti assunti negli anni 1995 e 1996, non potendosi attribuire rilevanza, ai fini di un diverso riparto della giurisdizione, alla data del diniego della richiesta di modifica delle precedenti determinazioni in autotutela, né ad eventi sopravvenuti (parere del Consiglio di Stato o anche riconoscimento di maggiore anzianità ad altri dipendenti nella medesima situazione) estranei ai rapporti di
lavoro controversi, sebbene successivi al 30 giugno 1998.”(Cassazione civile , Sezioni Unite, 07 novembre 2008, n. 26786).

Il principio suindicato (e ciò si rivela assorbente rispetto alla tesi di parte appellata volta ad invocare l’applicazione del disposto di cui all’art. 21 septies comma II della legge n. 241/1990) si attaglia a perfezione al caso di specie, tenuto conto peraltro della circostanza che (non soltanto i fatti storici in ordine ai quali si controverte sono di gran lunga antecedente al 1998 ed al 1993 ma che, altresì) mercè il provvedimento impugnato l’amministrazione è intervenuta modificando l’assetto dei rapporti contenuto nel decreto n. 4850/1999, e che quest’ultimo, a propria volta, era stato reso in “ottemperanza” al dictum di cui alla decisione demolitoria regiudicata n.1047/1999 resa dal Tar (per una analoga affermazione di principio, si veda la decisione n. 7921/2009 resa dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato, udienza del 3.11.2009, depositata il 15.12.2009).

Nel merito, ritiene il Collegio che il ricorso in appello sia infondato.

L’amministrazione, infatti, obliando la circostanza che il decreto n. 4850/1999 era stato reso (come peraltro lealmente rilevato, per incidens, dalla stessa amministrazione appellante a pag 2 del proprio atto di impugnazione) in conformazione all’assetto di interessi cristallizzato nella decisione demolitoria regiudicata n.1047/1999 resa dal Tar della Puglia, sede di ####################, ripropone tematiche in parte infondate ed in parte già coperte da giudicato.

Sulla questione fondamentale, devoluta all’esame del Collegio, infatti, e riproposta nell’ultima pagina del ricorso in appello, la Sezione ha ancora di recente espresso il convincimento che “il procedimento di dispensa per inidoneità costituisce un istituto posto a tutela della salute, che deve essere necessariamente portato a compimento senza che possano assumere rilievo i tempi con cui l'Amministrazione provvede ad accertare le condizioni fisiche del richiedente e a determinarsi sulla sua istanza. Infatti, l'unica finalità del procedimento volto all'accettazione delle dimissioni è quella relativa alla risoluzione del rapporto di pubblico impiego, laddove invece nell'accertamento dell'idoneità fisica del dipendente la finalità non è solo la risoluzione del rapporto, ma anche l'accertamento della compatibilità con diverse funzioni nell'ambito della stessa Amministrazione. Si tratta quindi di due procedimenti autonomi e in quello di dispensa per inidoneità l'attività
diretta all'accertamento delle condizioni di salute del dipendente è un'attività tecnica di accertamento di fatti patologici incompatibili con il rapporto di impiego o compatibili con un suo diverso svolgimento .”(Consiglio di Stato , sez. VI, 31 marzo 2009, n. 1879).

Nell’iter motivazionale della suindicata decisione, peraltro, è dato riscontare l’affermazione del presupposto di base che ha condotto al superamento del più risalente – e minoritario- orientamento (nuovamente patrocinato dall’odierna appellante nel proprio ricorso in appello) a tenore del quale l'intervenuto collocamento a riposo per dimissioni precluderebbe la conclusione del procedimento di dispensa per inidoneità al servizio (Consiglio di Stato, VI, n. 4534/2000).




Si è in proposito affermato, infatti, (di seguito si riporta un breve stralcio della motivazione della decisione n. 1879/2009) che “il procedimento di dispensa per inidoneità costituisce un istituto posto a tutela della salute, che deve essere necessariamente portato a compimento senza che possano assumere rilievo i tempi con cui l'Amministrazione provvede ad accertare le condizioni fisiche del richiedente e a determinarsi sulla sua istanza” (in termini: Consiglio di Stato, VI, n. 1897/2002).

Ciò perché “l'unica finalità del procedimento volto all'accettazione delle dimissioni è quella relativa alla risoluzione del rapporto di impiego pubblico, laddove invece nell'accertamento dell'idoneità fisica del dipendente la finalità non è solo la risoluzione del rapporto, ma anche l'accertamento della compatibilità con diverse funzioni nell'ambito della stessa amministrazione.

Si tratta, quindi, di due procedimenti autonomi e in quello di dispensa per inidoneità l'attività diretta all'accertamento delle condizioni di salute del dipendente è un'attività tecnica di accertamento di fatti patologici incompatibili con il rapporto di impiego o compatibili con un suo diverso svolgimento.

È evidente che dal provvedimento di dispensa dal servizio possono trarsi posizioni di vantaggio per il dipendente ove queste spettino, come in tema di misura della pensione e che pertanto non può negarsi la sussistenza di un interesse del dipendente alla conclusione del procedimento anche quando sia nelle more intervenuto il collocamento a riposo per dimissioni volontarie.”.

In più, si è condivisibilmente affermato nella predetta decisione, che “il ritardo dell'Amministrazione nel concludere il procedimento risulta comunque del tutto ininfluente sull'accoglibilità della pretesa, in quanto, anche dopo l'intervenuta efficacia delle dimissioni, permane l'interesse del dipendente all'accertamento della sua inidoneità al servizio per i riflessi, già menzionati, che tale atto può avere su altri benefici.”.




Il Collegio non rinviene alcun motivo per discostarsi dal superiore orientamento, esattamente applicato nell’appellata decisione.

Gli impedimenti al pieno dispiegarsi della tesi esattamente affermata dal Tar, semmai, non sono in alcun modo “imputabili” a parte appellata, ma alla circostanza della decorrenza della dispensa dal servizio fissata nel decreto n. 4850/1999.

Ma tale circostanza – è questo il senso del decisum del Tar- non può ridondare a svantaggio della parte appellata, e neppure può risolversi nell’affermazione di un principio opposto a quello dianzi esposto ed a più riprese affermato e riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa.

Ne discende la declaratoria di infondatezza del gravame e la conferma dell’appellata decisione.

Sussistono nondimeno le condizioni di legge per compensare le spese processuali sostenute dalle parti a cagione della complessità delle questioni devolute all’esame del Collegio, della controversa interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni di legge che regolamentano la materia e della circostanza che nelle more della definizione del presente procedimento l’amministrazione ha adottato determinazioni satisfattive dell’interesse di parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza appellata.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2010 con l'intervento dei Signori:



Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore





   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   

Il Segretario



DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione



 

   
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