Benefici ex legge n. 104/92: la motivazione del diniego fondata sulla carente continuità dell'assistenza a causa dei turni di servizio è da ritenere contraddittoria

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5964 del 2008, proposto:
dal Ministero Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco - Soccorso Pubblico e Difesa Civile, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
 

contro

#################### ####################, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Colagrande e Paola Fatima Cortesi, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, via G. Paisiello, n. 55;
 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA n. 546/2008, resa tra le parti, concernente DINIEGO DEI PERMESSI MENSILI RELATIVI ALLA L. 104/92.

 

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Consigliere Claudio Contessa e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Gerardis e l’Avvocato Colagrande;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Il Ministero dell’Interno riferisce che con atto notificato in data 2 maggio 2007 il sig. #################### ####################, in servizio presso il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, ebbe a proporre ricorso avverso il provvedimento della direzione centrale per le risorse umane in data 7 marzo 2007 con cui era stata respinta la sua istanza volta a fruire di tre giorni di permesso mensile ai sensi dell’art. 33 della l. 5 febbraio 1992, n. 104, per assistere la cognata sig.ra M. C., riconosciuta portatrice di handicap grave.

Risulta agli atti che, nel rendere la propria relazione istruttoria al Ministero dell’Interno (nota in data 5 febbraio 2007), il Prefetto de L’Aquila ebbe a ritenere ostative al riconoscimento del beneficio due circostanze

- il fatto che, pur non potendosi negare l’effettivo svolgimento di un’attività assistenziale da parte del dipendente nei confronti della cognata, tale attività non assumeva carattere di esclusività, dato che il ricorrente si alternava con la propria moglie nelle conseguenti incombenze;

- il fatto che l’attività prestata dal sig. #################### non presentasse il carattere della continuità, “in ragione dei turni di servizio e della lontananza della sede di lavoro”.

Le richiamate ragioni ostative venivano fatte proprie dal Ministero dell’Interno il quale, con il provvedimento impugnato in primo grado, respingeva l’istanza per la ritenuta assenza del carattere di continuità ed esclusività nell’assistenza prestata.

Con il ricorso in primo grado il #################### lamentava che l’Amministrazione intimata avesse omesso di tenere in adeguata considerazione l’effettivo possesso, da parte sua, dei requisiti necessari per accedere al beneficio in parola, anche in considerazione del fatto che lo stesso risultava essere l’unico appartenente al nucleo familiare in grado di provvedervi in modo continuativo ed esclusivo, stante l’impossibilità a provvedervi da parte della madre (anziana e a propria volta gravemente malata) e della propria moglie (sorella della persona bisognosa di assistenza), lavoratrice e madre di una bambina di appena otto mesi di età.

Con la pronuncia oggetto del presente gravame, il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso osservando (in via di estrema sintesi):

- che sussistessero nel caso di specie le condizioni previste dal comma 3 dell’art. 33, l. n. 104 del 1992 al fine del riconoscimento del beneficio richiesto. Sotto tale aspetto, i primi Giudici ritenevano dirimente ai fini del decidere “[la] situazione di grave disagio familiare con specifico riferimento all’impossibilità da parte della madre e della sorella della persona affetta da handicap a poter fornire assistenza a quest’ultima in considerazione del loro stato di salute già gravemente compromesso”;

- che il carattere di esclusività dell’assistenza che poteva essere prestata dal sig. #################### restava confermata dalla circostanza per cui sua moglie (la sig.ra M.C., sorella della persona meritevole di assistenza, sig.ra M.C.) non vi poteva attendere essendo madre lavoratrice da pochi mesi;

- che, altresì, risultasse agli atti il carattere di continuità dell’assistenza prestata dall’odierno appellato in favore della propria cognata;

- che, inoltre, il provvedimento impugnato risultasse illegittimo per avere l’Amministrazione fatto ricorso ad “una motivazione di stile limitata alla mera e generica indicazione dell’insussistenza dei presupposti di legge, senza indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche sottese alla propria determinazione, in modo da rendere percepibile al destinatario del provvedimento l’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione medesima”.

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dal Ministero dell’Interno il quale ne lamentava l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando un unico, complesso motivo di doglianza.

Si costituiva in giudizio il #################### il quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 4635/08 (resa all’esito della Camera di consiglio del 26 agosto 2008) questo Consiglio di Stato respingeva l’istanza di sospensione cautelare della pronuncia in epigrafe, osservando che “la pronuncia appellata abbia apprezzato in modo complessivamente condivisibile il carattere continuativo ed esclusivo dell’attività assistenziale prestata dal sig. #################### nei confronti della cognata”.

All’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione il ricorso in appello proposto dal Ministero dell’Interno avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo con cui è stato accolto il ricorso proposto da un dipendente del Corpo Nazionale dei Vigili del fuoco avverso il provvedimento con cui era stato negato il diritto a fruire del permesso di cui all’art. 33 della l. 5 febbraio 1992, n. 104 al fine di prestare assistenza alla cognata affetta da una grave forma di handicap.

2. Con l’unico motivo di ricorso l’Avvocatura erariale lamenta che la pronuncia in epigrafe sia meritevole di riforma per non aver considerato che correttamente gli organi ministeriali avessero nel caso di specie ravvisato l’insussistenza dei presupposti per riconoscere i beneficî ex lege n.104 del 1992 (con particolare riguardo ai requisiti di continuità ed esclusività dell’attività assistenziale prestata in favore della cognata).

Al riguardo, il Ministero appellante lamenta che la determinazione ostativa risultasse correttamente fondata sulle risultanze istruttorie, da cui era emerso: a) che l’odierno appellato non prestasse attività assistenziale in modo esclusivo, alternandosi in tali attività con la propria moglie e b) che egli non prestasse le medesime attività in modo continuativo, “in ragione dei turni di servizio e della lontananza della sede di lavoro”.

Al riguardo l’appellante osserva che, se per un verso è vero che le modifiche apportate dalla l. 8 marzo 2000, n. 53 alle disposizioni di cui all’art. 33 della legge-quadro, n. 104 del 1992 hanno eliminato il requisito della necessaria convivenza con il disabile al fine di accedere ai beneficî ivi contemplati; nondimeno la medesima novella normativa avrebbe rafforzato la necessità dell’accertamento, ai medesimi fini, del presupposto della esclusività dell’assistenza come elemento necessario per riconoscere i più volte richiamati beneficî.

Pertanto, in presenza di una pluralità di soggetti in grado di assolvere ai compiti di assistenza, non sussisterebbe titolo alcuno per riconoscere i tre giorni di permesso mensile di cui all’art. 33, cit.

Con un secondo argomento, il Ministero appellante lamenta che erroneamente il primo giudice abbia ritenuto il carattere sostanzialmente immotivato del provvedimento impugnato in primo grado.

Al contrario, dal provvedimento in data 7 marzo 2007 sarebbero stati agevolmente evincibili i presupposti in fatto ed in dritto sottesi alla determinazione reiettiva, anche grazie al rinvio al contenuto degli atti dell’istruttoria svolta, da cui sarebbe emersa l’effettiva insussistenza dei presupposti per accordare i richiesti benefîcî.

2.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, non possono trovare accoglimento.

2.2. Dal punto di vista dell’inquadramento giuridico della fattispecie, le tesi sostenute in sede di appello sono condivisibili per la parte in cui affermano che, all’indomani della novella normativa recata dagli articoli 19 e 20 della l. n. 53 del 2000 (la quale, ai fini che qui rilevano ha modificato in più punti la disciplina di cui all’art. 33, l. 104, cit.), è venuta meno la necessità del requisito della convivenza al fine di accedere al beneficio di cui al comma 5 dell’art. 33, l. cit. (ci si riferisce alla possibilità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio), ma – al contempo – è stata rafforzata l’esigenza di verificare l’effettività dell’assistenza prestata al fine di riconoscere la spettanza dei beneficî contemplati dal medesimo art. 33.

Dal punto di vista positivo, l’orientamento di politica legislativa in parola è stato trasfuso nella previsione di cui all’art. 20 della l. 53, cit., il quale (ai fini che qui rilevano) stabilisce che “le disposizioni dell’articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (…) si applicano anche (…) ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente”.

Pertanto, il fulcro del thema decidendum non consiste tanto nel determinare se, ai fini del riconoscimento del richiesto beneficio, fossero necessari i requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza; quanto – piuttosto – nello stabilire se i requisiti in parola potessero dirsi sussistenti nel caso sottoposto all’Amministrazione dell’Interno.

Ad avviso del Collegio, al quesito deve essere fornita risposta positiva, se solo si consideri che:

- per ciò che attiene il requisito della continuità, una lettura in senso sistematico delle pertinenti disposizioni induce a ritenere che tale requisito non postuli una costante ed ininterrotta attività assistenziale (secondo un’opzione interpretativa che, a ben vedere, risulterebbe incompatibile con la previsione secondo cui tale requisito può sussistere anche in caso di persone non conviventi e comunque ordinariamente dedite ad attività lavorative per buona parte della giornata), dovendo piuttosto ritenersi che tale requisito sussista tutte le volte in cui l’attività assistenziale sia comunque prestata con modalità costanti, ripetute nel tempo e, nel loro complesso, sufficienti a garantire le esigenze di tutela della persona portatrice di handicap;

Sotto tale aspetto, quindi, il provvedimento impugnato in prime cure risulta effettivamente viziato dei lamentati profili di incongruità atteso che l’Amministrazione, pur avendo ammesso l’effettività dell’opera prestata dall’odierno appellato con costanza nel corso del tempo in favore della propria cognata, ha comunque ritenuto che tale attività non presentasse il carattere della continuità solo “in ragione dei turni di servizio e della lontananza dalla sede di lavoro”. Tuttavia, la motivazione in parola risulta intrinsecamente contraddittoria in quanto non è dato comprendere per quale ragione un’attività comunque prestata con carattere di uniformità e costanza nel corso del tempo venga ritenuta incompatibile con il requisito della continuità per il solo fatto che vi ostino proprio quei parziali impedimenti lavorativi che il sistema normativo delineato dalla l. n. 104 del 1992 mira ad attenuare nel comune interesse del portatore di handicap e del lavoratore;

- per ciò che attiene il requisito dell’esclusività, poi, se per un verso è vero che l’attività in parola poteva essere (almeno potenzialmente) svolta dall’odierno appellato insieme con la propria moglie, è pur vero che l’Amministrazione appellante non sembra aver tenuto in adeguata considerazione le circostanze concrete (che, pure, erano state ritualmente allegate agli atti) le quali impedivano - tunc et illic - una collaborazione effettiva nel prestare la medesima attività. In particolare, l’Amministrazione non sembra aver adeguatamente valutato il fatto che la moglie del sig. #################### fosse in concreto gravemente ostacolata nel prestare la propria opera assistenziale in favore della sorella nel particolare momento storico in cui l’istanza era stata presentata, trovandosi nella delicata e comprensibile situazione di lavoratrice madre di una figlia in tenerissima età (otto mesi) e pertanto, comprensibilmente impossibilitata – ovvero fortemente ostacolata – nel prestare un’assistenza effettiva e continuativa in favore della propria sorella.

3. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l'intervento dei Signori:

 

 

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

 

 

 

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione