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Dipendenti pubblici: la rilevanza della residenza anagrafica e di quella di fatto

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Dipendenti pubblici: la rilevanza della residenza anagrafica e di quella di fatto

 

 

 


N. 07730/2010 REG.SEN.

N. 07516/2009 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 7516 del 2009, proposto dalla dott.ssa ############### ###############, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Medugno, con domicilio eletto presso il studio in Roma, via Panama, 58;


contro

Il Ministero della Giustizia e il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;


nei confronti di

Il dott. Paolo Emilio De Simone, rappresentato e difeso dall'avv. Marino Bisconti, con domicilio eletto presso la signora Donatella Plutino in Roma, via delle Milizie 34;


per la riforma

della sentenza n. 05170/2009, resa tra le parti, depositata in data 19 maggio 2009 con la quale il TAR Lazio, sezione prima, ha respinto il ricorso proposto contro il decreto ministeriale con il quale il dott. Paolo Emilio De Simone è stato trasferito presso il Tribunale di Roma con funzioni di magistrato di Tribunale.




Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, del Consiglio Superiore della Magistratura e del dott. Paolo Emilio De Simone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti l’avvocato Lauteri, su delega dell’avv. Medugno, e l'avv. dello Stato Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.




FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, l’attuale appellante, dottoressa ###############, impugnava il decreto ministeriale con cui il dott. De Simone era stato trasferito presso il Tribunale di Roma con funzioni di magistrato di Tribunale.

La ricorrente rappresentava che con delibera del 29 settembre 2005 il C.S.M. aveva individuato le sedi da assegnare, con precedenza rispetto a tutti gli altri aspiranti, ai magistrati che avevano superato un quinquennio di servizio presso le sedi disagiate; inoltre, la ricorrente faceva presente che, avendo maturato il previsto quinquennio e non avendo ancora fruito del diritto di prelazione, aveva presentato domanda ai sensi dell’art. 5, comma 2, L.133 del 2008, per il posto di giudice del tribunale di Roma.

L’Assemblea Plenaria del CSM, nella seduta del 10 novembre 2005, deliberava il trasferimento del dott. De Simone presso il tribunale di Roma con funzioni di giudice, e con distinto provvedimento, destinava la dottoressa ############### all’Ufficio di sorveglianza di Roma con funzioni di magistrato di sorveglianza.

Da tali provvedimenti la dottoressa ###############, attuale appellante, si riteneva lesa e quindi ricorreva in giudizio.

Con il ricorso in primo grado, venivano dedotti i vizi di violazione e falsa applicazione del par. X della circolare CSM n.15098 del 30.11.2003, nonché eccesso di potere sotto vari profili.

In sostanza, la ricorrente deduceva che, per fruire del punteggio aggiuntivo triplicato, quale quello attribuito al dott. De Simone, era necessario il concorso di due requisiti e cioè : 1) il coniuge del magistrato deve svolgere stabile attività lavorativa pubblica o privata; 2) l’attività lavorativa deve imporre la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore.

Nella specie, invece, era stato rilevato che la moglie del dott. De Simone risultava sì essere dipendente a tempo indeterminato della Camera di Commercio I.A.A. di Roma dal mese di gennaio 1998, ma la medesima aveva residenza anagrafica in Avellino.

In sostanza, la Commissione avrebbe erroneamente proposto al Plenum la attribuzione del punteggio aggiuntivo, nonostante la prassi interpretativa consolidata in senso opposto, e cioè nel senso che - nei casi in cui la attività lavorativa si svolga in località diversa da quella di residenza - il punteggio aggiuntivo non potrebbe essere assegnato.

Il giudice di prime cure, dopo avere rigettato le eccezioni di rito, rigettava il ricorso, ritenendo che la ratio dell’invocato paragrafo X della circolare del CSM – che prevede che per ‘salvaguardia della unità familiare’ debba intendersi la necessità di consentire la convivenza del nucleo familiare nella sede richiesta, con esclusivo riguardo alla attività lavorativa svolta dal coniuge del magistrato e che indica che il punteggio aggiuntivo debba essere riconosciuto solo qualora il coniuge svolga stabile attività lavorativa pubblica o privata che impone la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore – poteva portare a ritenere ragionevole che il concetto di residenza utilizzato fosse riferibile anche alla situazione di fatto, vale a dire alla situazione di abituale dimora che si realizza per lo svolgimento di una stabile e continuativa attività lavorativa, e non necessariamente alla residenza anagrafica.

Secondo la sentenza di rigetto, inoltre, non poteva avere rilievo la circostanza che, in data 13 marzo 2007, al fine di chiarire le oscillazioni e dubbi sul punto, una successiva circolare del C.S.M. abbia inteso che per ‘residenza’ del coniuge e dei figli, ai fini della attribuzione del punteggio aggiuntivo, debba intendersi soltanto quella anagrafica.

Avverso la sopra indicata sentenza propone appello la dott.ssa ###############, affidandosi ai seguenti motivi di impugnazione.

Dopo avere esposto che nella seduta del 27 ottobre 2005 la Commissione formulava due proposte alternative – la prima relatore il dott. Primicerio, che riteneva fondata l’istanza del dott. De Simone e la seconda, relatore la dott.ssa Civinini, che riteneva fondata quella della dott.ssa ############### - e che il Plenum, nella seduta del 10 novembre 2005, recepiva ‘acriticamente’ la prima delle due proposte, senza dare alcun conto delle ragioni della scelta, l’appellante espone i motivi in diritto.

In sostanza, con l’appello si lamenta la violazione del paragrafo X della circolare su menzionata, in quanto il punteggio aggiuntivo potrebbe essere attribuito solo se il coniuge svolga stabile attività lavorativa (primo requisito) pubblica o privata, che imponga la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore (secondo requisito).

Nel caso di specie difetterebbe il secondo requisito, in quanto la moglie del dott. De Simone risulterebbe essere dipendente a tempo indeterminato della Camera di Commercio IAA di Roma dal mese di gennaio 1998, ma con residenza anagrafica in Avellino.

Sarebbe quindi errato il ragionamento del primo giudice, laddove ha affermato che per ‘residenza’ si debba intendere la abituale dimora (nozione del codice civile) che si realizza per lo svolgimento di una stabile e continuativa attività lavorativa, e non invece la residenza anagrafica, come avrebbe chiarito la successiva circolare. Tale interpretazione infatti sarebbe confermata dalla successiva deliberazione dell’organo di autogoverno, datata 13 marzo 2007.

Si sono costituite le amministrazioni statali appellate – Ministero di Grazia e Giustizia e CSM – chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

Si è costituito anche in questa fase del giudizio l’originario, chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

Alla udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

Nella fattispecie, in mancanza di una normativa espressa sulla questione controversa, risultano applicabili le circolari in materia emanate dal Consiglio Superiore della Magistratura.

Secondo tali previsioni (circolare del 2003 al paragrafo X), il punteggio aggiuntivo ai magistrati da trasferire può essere attribuito solo se il coniuge svolge stabile attività lavorativa (primo requisito) pubblica o privata, che impone la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore (secondo requisito).

La prima circolare non si premura di stabilire se per “residenza” debba intendersi soltanto quella anagrafica oppure più generalmente anche quella di fatto (purché risultante in maniera incontrovertibile).

Nel caso di specie, secondo la prospettazione di parte appellante, difetterebbe il secondo requisito, in quanto la moglie del magistrato contro interessato in primo grado - pur risultando dipendente a tempo indeterminato della Camera di Commercio IAA di Roma dal mese di gennaio 1998 - ha l’effettiva residenza anagrafica in Avellino.

2. Ritiene la Sezione che le articolate censure dell’appellante siano infondate e vadano respinte.

La ragione della circolare applicata nel corso del procedimento, come ha osservato il primo giudice, è la tutela della salvaguardia della unità familiare e cioè la necessità di consentire la convivenza del nucleo familiare nella sede richiesta, con esclusivo riguardo alla attività lavorativa svolta dal coniuge del magistrato.

Pertanto è previsto che il punteggio aggiuntivo debba essere riconosciuto solo qualora il coniuge svolga stabile attività lavorativa pubblica o privata che impone la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore.

In generale, sulla nozione di residenza effettiva o anagrafica, si ritiene che la residenza di una persona sia determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un determinato luogo (articolo 43, secondo comma, codice civile), ossia dall'elemento obiettivo della permanenza in tale luogo e dall'elemento soggettivo dell'intenzione di abitarvi stabilmente, rilevata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali.

Pertanto, anche in tema di rispetto dell’obbligo di residenza del dipendente, si è correttamente ritenuto che, qualora la residenza anagrafica non corrisponda alla residenza di fatto, è di questa che bisogna tener conto con riferimento alla residenza effettiva, quale si desume dall'art. 43 c.c., e la prova della sua sussistenza può esser fornita con ogni mezzo, anche indipendentemente dalle risultanze anagrafiche, atteso che queste hanno valore presuntivo, essendo la residenza della persona determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un dato luogo (in tal senso, per esempio, T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 7 giugno 2007 , n. 1051).

Salvo che ad alcuni fini disponga altrimenti la legge (ovvero l’amministrazione, quando risulti il suo potere di fissare criteri da applicare nei successivi procedimenti, come nella specie), la residenza di una persona è determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un determinato luogo, ossia dall'elemento obiettivo della permanenza in tale luogo e dall'elemento soggettivo dell'intenzione di abitarvi stabilmente, rilevata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali.

Pertanto, qualora la residenza anagrafica non corrisponda alla residenza di fatto, è di questa che – per la verifica del rispetto degli obblighi dei dipendenti e l’accertamento delle relative situazioni di famiglia - bisogna tener conto, come si desume dall'art. 43 c.c.

La prova della sua sussistenza può esser fornita con ogni mezzo, anche indipendentemente dalle risultanze anagrafiche o in contrasto con esse, atteso che le risultanze anagrafiche hanno valore presuntivo, essendo la residenza della persona determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un dato luogo.

La giurisprudenza ha chiarito, ma in realtà a fini di validità della notifica, che sussiste una presunzione - salva prova contraria - di corrispondenza della residenza anagrafica con il luogo di dimora effettiva del destinatario (Cassazione civile , sez. I, 19 novembre 2007 , n. 23838).

E’ vero anche che il principio della corrispondenza tra residenza anagrafica e residenza effettiva costituisce una presunzione semplice, superabile con ogni mezzo di prova idoneo ad evidenziare l’abituale e volontaria dimora di un soggetto in un luogo diverso.

Pertanto, oltre le definizioni codicistiche di residenza, domicilio e dimora, non vi è dubbio che la nozione di residenza effettiva, in contrapposizione a quella soltanto anagrafica, sia un dato assodato, sicché non può essere escluso che la precedente circolare ricomprendesse il riferimento alla residenza effettiva. Si veda per esempio, oltre l’art. 44 c.c., anche l’articolo 31 disp. attuazione al codice civile, ai sensi del quale, ai fini della opponibilità del trasferimento di residenza ai terzi di buona fede nei modi prescritti dalla legge, deve aversi la doppia dichiarazione fatta al comune che si abbandona e a quello dove si intende fissare la dimora abituale: si evince che in mancanza delle previste formalità, la persona fisica può avere contemporaneamente due residenze, una effettiva e una anagrafica, ma ai fini della opponibilità ai terzi di buona fede sono richieste specifiche formalità.

3. Nella specie, soltanto successivamente la circolare in materia dell’anno 2007 ha operato il restringimento del beneficio alla sola fattispecie dell’impegno di lavoro del coniuge che esiga la permanenza (solo) nel luogo della residenza anagrafica, mentre per le vicende del passato, sotto la cui disciplina ricade la fattispecie in esame, tale distinzione e limitazione non sussisteva.

Il requisito della residenza, piuttosto che a fini di opponibilità o conoscibilità da parte dei terzi, rilevava quale (secondo) presupposto, ai fini del riconoscimento del beneficio del punteggio aggiuntivo, ai fini del trasferimento del magistrato coniuge.

Come detto, soltanto in un periodo ben successivo al verificarsi della specie in esame, la circolare disciplinante la materia, mentre nella precedente si riferiva alla “residenza” senza ulteriori specificazioni, ha ritenuto di operare la distinzione tra la residenza anagrafica e quella eventualmente di fatto, al fine di chiarire che la rilevanza – ai fini del punteggio aggiuntivo ai magistrati da trasferire, che può essere attribuito solo se il (del magistrato) coniuge svolge stabile attività lavorativa (primo requisito) pubblica o privata che impone la sua presenza nella sede di residenza o in località viciniore (secondo requisito) – alla residenza poteva essere solo a quella anagrafica.

Al di là dei limiti della sua portata precettiva, tale sopravvenuta interpretazione non poteva che valere per l’avvenire, non contribuendo certo a disciplinare le fattispecie già esaurite insede amministrativa, in modo diverso dal senso comune e dalla consueta interpretazione della giurisprudenza.

Come hanno dedotto le Amministrazioni appellate, i richiami operati dalla appellante ai casi successivi sono appunto di corretta applicazione delle nuove previsioni, ma rimarcano e confermano che solo per il periodo successivo alla modifica della circolare, avvenuta con la delibera del 13 marzo 2007, la attribuzione del punteggio è stata ancorata per la prima volta al dato anagrafico.

4. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

La condanna alle spese e degli onorari del presente grado di giudizio segue le regole della soccombenza. Di essi è fatta liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, rigetta l’appello n. 7516 del 2009, confermando la impugnata sentenza. Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, liquidandole in complessivi euro quattromila, di cui duemila a favore delle appellate amministrazioni statali e duemila a favore del controinteressato, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:



Luigi Maruotti, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore





   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   

Il Segretario



DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione



 

   

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