TAR aprile 2017: La novella introdotta dall’art. 24 della legge n.183/2010 è applicabile anche al personale di polizia

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Creato Lunedì, 10 Luglio 2017 17:26
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TAR aprile 2017: La novella introdotta dall’art. 24 della legge n.183/2010 è applicabile anche al personale di polizia


Pubblicato il 04/04/2017

N. 01816/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05054/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5054 del 2015, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Petrarota, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.a.r. Campania in Napoli, piazza Municipio, 64;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t. (Questura di xxxxx), rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, n.11;

per l'annullamento

del provvedimento del 15.7.15 n.33 con cui il Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, comunicava il rigetto dell'istanza di trasferimento ex art. -OMISSIS- prodotta dal ricorrente, quale Agente Scelto della Polizia di Stato, in servizio alla Questura di xxxxx;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 marzo 2017 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 5045/2015 -OMISSIS-, quale Agente Scelto della Polizia di Stato, in servizio presso la Questura di xxxxx, impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento n.33 D/74234 del 15.07.2015 di rigetto dell’istanza di trasferimento ai sensi dell’art. -OMISSIS-presso la Questura, Polizia Stradale o Polizia di Frontiera di xxxxx.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione dell’art.-OMISSIS-, violazione della legge n.183/2010, violazione dell’art. 24 Cost., eccesso di potere per falso presupposto, eccesso di potere per difetto di istruttoria, eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta;

La motivazione posta a base del provvedimento gravato si fonda su ragioni pretestuose e non corrispondenti al vero. Circa la carenza del requisito della esclusività e continuità dell’assistenza poiché la sorella-OMISSIS-xxxxx potrebbe assistere il padre disabile in luogo del ricorrente, la determinazione gravata non tiene conto che l’art. 24 della legge n. 183/2010 ha espunto, tra i presupposti per poter usufruire del beneficio in parola, la continuità ed esclusività dell’assistenza.

La novella introdotta dall’art. 24 della legge n.183/2010 è applicabile anche al personale di polizia (cfr Cons. Stato n.4047 dell’11.07.2012 e circolare ministeriale n.333-A9806.G.3.2/1022-2013 del 19.02.2013) in quanto le disposizioni di cui alla legge n. 104/1992 sono poste a difesa delle persone -OMISSIS- per cui non potrebbe giustificarsi un diverso trattamento in relazione alla peculiarità del lavoro svolto dal personale.

Diversamente da quanto rilevato dall’amministrazione il ricorrente è l’unico parente del padre disabile in grado di potergli offrire assistenza, poiché la madre, -OMISSIS-è affetta da grave patologia e non è nelle condizioni fisiche per poter assistere un disabile, e la sorella del ricorrente,-OMISSIS-xxxxx, come dichiarato in atti ai sensi della legge n. 445/2000, è coniugata, ha un figlio di quattro anni, è insegnante e presta la propria attività lavorativa nel Comune di Cellamare ovvero in un comune differente da quello di residenza del disabile (Acquaviva delle Fonti). Tali circostanze non sono state affatto valutate dall’amministrazione che si è limitata a evidenziare una pretestuosa carenza documentale. Da tanto si evince una carente attività istruttoria che inficia inevitabilmente il diniego gravato che va annullato.

In merito alla carenza d’organico il ricorrente svolge presso la Questura di xxxxx le funzioni di piantone che non richiedono particolari competenze professionali e capacità fisiche trattandosi di funzioni fungibili per cui non corrisponde al verso la asserzione secondo cui la posizione del ricorrente presso la Questura di xxxxx non possa essere sostituita. Peraltro la Questura di xxxxx presenta una sottorganico di circa cento unità, per cui non si comprende quale sia l’interesse pubblico tutelato con il diniego gravato. Il provvedimento impugnato è pertanto affetto da difetto di istruttoria e va annullato.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza giudiziale quanto alle spese processuali.

L’amministrazione si costituiva per opporsi al ricorso.

Con ordinanza n.1976/2015, confermata in appello, veniva respinta l’istanza di sospensione cautelare sotto il profilo del periculum.

All’udienza pubblica del 15.03.2017 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

2. Nel presente giudizio si controverte circa la legittimità del decreto del Ministero dell'Interno, Dipartimento Pubblica Sicurezza, n-OMISSIS-del 15.07.2015, con cui veniva rigettata la domanda di trasferimento presso la Questura di xxxxx o in alternativa presso la Polizia Postale, la Polizia Stradale o la Polizia di Frontiera della medesima città, inoltrata ai sensi dell’art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992 dal ricorrente, quale Agente Scelto della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di xxxxx.

Dalla lettura del provvedimento impugnato si ricava che l’amministrazione intimata, quali ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, ha opposto, essenzialmente, le necessità funzionali dell’amministrazione connesse alle delicate problematiche di ordine e sicurezza pubblica del contesto territoriale di riferimento (xxxxx) necessitante di una rigorosa attività di prevenzione e controllo da parte delle Forze di Polizia, le gravi carenze di organico degli Uffici o Reparti della Polizia di Stato, nonché l’impossibilità di sostituire il dipendente con altro di pari qualifica come espresso nel parere del Questore, e la presenza in loco della figlia della disabile per la quale non era stata dimostrata l’effettiva indisponibilità o inidoneità all’assistenza familiare.

2.1 In punto di diritto occorre premettere che, tra le “agevolazioni” riconosciute ai lavoratori, pubblici e privati, familiari del soggetto portatore di handicap, e alla luce del sistema di tutela a questi riconosciuto, l'art. -OMISSIS-prevede che, in occasione di un trasferimento, su domanda o d'ufficio, “il lavoratore ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”. Vale la pena ricordare che l’art. 33 co. 3 della L. 104/1992 è andato incontro a recenti modifiche (L. 8 marzo 2000, n. 53, L. 4 novembre 2010, n. 183, D.Lgs. 18 luglio 2011, n. 119) che sono, ormai concordemente, ritenute pienamente applicabili anche alle Forze dell’Ordine (Consiglio di Stato, sez. IV, 19 febbraio 2013 n. 1005). La predetta modifica legislativa ha, tra l’altro, abolito i requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza (cfr. Cons. St. sez III, 11 luglio 2012 n. 4047; Cons. St. sez. IV, 06 agosto 2014 n. 4200; cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 aprile 2014, nr. 1677; cfr. anche la circolare del Ministero dell’Interno del 19 febbraio 2013 n 333 –A 9806 G. 3.2./1022-2013; cfr. in questo senso, da ultimo T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 23 luglio 2014 n. 8054).

Ciò premesso, il riconoscimento del diritto del lavoratore in regime di diritto pubblico ad usufruire dell’agevolazione prevista dalla legge, analogamente a come previsto per il titolare di un rapporto di lavoro subordinato sottoposto alla disciplina privatistica, richiede una necessaria opera di “bilanciamento” tra l’esigenza di assistenza e cura del congiunto disabile e le necessità connesse al rapporto di servizio.

La comparazione tra esigenze del datore di lavoro e quelle di assistenza della persona disabile, cui è finalizzata l’agevolazione richiesta dal lavoratore dipendente, deve necessariamente condursi alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata della relativa disciplina speciale, ex art. 32 Cost. ed ex art. 117 Cost. con riguardo all'art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, che tutela il diritto dei disabili di beneficiare di misure che ne tutelino l'autonomia, l'inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità delle norme sul punto; oltre che della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18/2009, in funzione della tutela della persona disabile(cfr. sent. Corte Cost. n. 406/1992; sent. Corte Cost. n. 80/2010) .

Il bilanciamento tra le esigenze personali e quelle “organizzative” del datore di lavoro, nel caso di specie costituito da un’amministrazione pubblica, va operato con riguardo al caso concreto ed imposto dall’inciso “ove possibile” contenuto nel co. 5 dell’art. 33 citato. Di tale valutazione discrezionale, in cui si riassume la comparazione tra le contrapposte esigenze, l’amministrazione deve dar conto nella motivazione dell’atto di diniego; motivazione che, per evitare un sostanziale svuotamento dell’istituto delle agevolazioni concesse ai familiari della persona disabile, deve essere calibrata sui dati di fatto emergenti dall’istruttoria, fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne e, nell’ambito di queste, sul confronto tra il “disservizio” potenzialmente procurato dal trasferimento alla sede di appartenenza e la disponibilità a ricevere una nuova risorsa da parte delle sedi oggetto di richiesta. Il trasferimento ai sensi dell’art. 33 comma 5 cit. può difatti essere negato solo se ne conseguano effettive e ben individuate criticità per l'Amministrazione, la quale ha l'onere di indicarle in maniera compiuta per rendere percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione, mentre non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento (v., tra le altre, TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 8 marzo 2013 n. 178).

3. Applicando le predette coordinate ermeneutiche al caso di specie va rilevata la fondatezza del ricorso risultando meritevole di accoglimento e condivisione la censura con cui si contesta l’insufficienza della motivazione posta a base del rigetto quanto alla genericità delle ragioni di servizio opposte.

3.1 Nel caso di specie, il fulcro motivazionale dell’atto impugnato è incentrato, come si è innanzi anticipato, sulla preminenza delle esigenze di servizio della Questura di xxxxx dove il dipendente presta servizio, ossia in un contesto territoriale molto ampio, caratterizzato da delicate problematiche di ordine e sicurezza pubblica, con la necessità di garantire adeguati standard di sicurezza attraverso una rigorosa attività di prevenzione e controllo da parte delle Forze di Polizia, nonché da gravi carenze di organico nei rispettivi ruoli. Tali elementi, tuttavia, ove qualificati come idonei a supportare il rigetto di un’istanza di trasferimento ai sensi dell’art. 33 comma 5 cit, comporterebbero, come naturale conseguenza, l’impossibilità generalizzata di accogliere richieste di trasferimento che implichino lo spostamento da una sede di servizio connotata da peculiari situazioni emergenziali e con più ampia competenza territoriale rispetto ad una sede con un ambito operativo più ristretto.

3.2 In particolare la pur ampia motivazione resa nel negare il beneficio è basata sul richiamo di dati generici attestanti una situazione di sofferenza degli organici e tale richiamo, non essendo specificamente calibrato sulla peculiare condizione di impiego del ricorrente, non appare sufficiente a dimostrare l’“impossibilità” del suo trasferimento nella sede richiesta. A ben vedere il richiamo alle esigenze di servizio ritenute preminenti contiene un riferimento solo generico alla specifica situazione organizzativa della sede di appartenenza, privo di riferimenti precisi al numero dei dipendenti in pianta organica e quelli effettivamente in servizio, né tale situazione è stata comparata con quella della sede di eventuale destinazione, ossia gli Uffici di P.S. di xxxxx.

Non risulta inoltre coerente con la cornice giuridica costituzionale ed europea di riferimento la considerazione generale posta dall’amministrazione a supporto del rigetto, secondo cui “nel conflitto di interessi tra l’amministrazione e il dipendente non possa essere negata la prevalenza dell’interesse primario della collettività, a cui deve riconoscersi priorità assoluta, in quanto preordinato a quella cura di interessi pubblici che non tollera soluzioni di continuità, rispetto alle esigenze personali del singolo, anche se normativamente tutelate”; trattandosi, in primo luogo, non di una valutazione operata ex ante e una volta per tutte dalla norma, ma rimessa, negli specifici episodi procedimentali, all’apprezzamento e al conseguente impegno motivazionale dell’amministrazione - apprezzamento ed impegno di natura analoga a quella che, nei rapporti di lavoro privato o di rapporto di impiego privatizzato è rimessa al datore di lavoro, il cui atto gestionale di riscontro alla richiesta di trasferimento è sindacabile sotto il profilo della correttezza e buona fede ex art. 1375 c.c. (cfr. anche Cass. sez. un. n. 7945 del 27 marzo 2008, secondo cui grava comunque sulla parte datoriale, privata o pubblica, l'onere della prova di siffatte circostanze ostative all'esercizio dell'anzidetto diritto).

Non può ancora qualificarsi come congruente il profilo, pure evidenziato in motivazione, circa la “presenza di numerosi dipendenti di pari qualifica con maggiore anzianità che aspirano alla stessa sede, molti dei quali con analoghe problematiche”, non prevedendo la normativa di riferimento una “graduazione” derivante dall’ordine di anzianità dei dipendenti delle richieste di trasferimento ex art. 33 co. 5 L. 104/1992.

Come noto la verifica della possibilità del trasferimento di cui all’art. 33 co. 5 della L. 104/1992 richiede l’accertamento di cause concrete e specifiche che ne escludano la possibilità (con riferimento, ad esempio, all’assenza di personale di polizia nella qualifica interessata nella sede richiesta o nella estrema difficoltà di garantire il servizio nella sede di provenienza), poiché, in mancanza, «la necessità di assicurare l'apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria (oltreché derogatoria alla regole ordinarie di mutamento del luogo di servizio), rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all'anzianità di servizio maturata» (Consiglio di Stato sez. III, 01/08/2014, n . 4085).

4. Quanto al motivo di diniego inerente la presenza in loco di altri familiari, precisamente la figlia, giova ricordare che, per effetto delle sopravvenute modifiche legislative introdotte dall'art. 6, comma 1, lett. a), D.Lgs. 18 luglio 2011, n. 119), ritenute applicabile anche al personale della polizia (cfr. Cons. Stato, 9 luglio 2012 n. 4047, 30 luglio 2012 n. 4291 e 18 ottobre 2012 n. 5378), il diritto al trasferimento presso la sede più vicina al domicilio della persona da assistere viene ora riconosciuto al lavoratore che assista una persona con handicap in situazione di gravità, anche nel caso in cui difettino i requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza. Pertanto i requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza non possono più essere pretesi dall’amministrazione ai fini della concessione del trasferimento ex art. 33 L. 104/1992 al personale di polizia (cfr. T.A.R. Piemonte, I Sezione, 25 gennaio 2013 n. 105). La giurisprudenza ha da ultimo chiarito che le uniche due esigenze che l’Amministrazione è tenuta a valutare ai fini del decidere se concedere o meno il benefico in parola al lavoratore istante, e dunque gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione è tenuta a muoversi sono, da un lato, le esigenze organizzative ed operative dell’Amministrazione di appartenenza, rispetto alle quali il trasferimento deve risultare “possibile”, e, dall’altro lato, l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, al fine di impedire un uso strumentale, improprio ed eventualmente opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi (cfr. Cons. Stato sez. II, 9-07.2014 n. 8054; Cons. Stato, III, ord. 27 ottobre 2012, n. 4300). Nella fattispecie, l'Amministrazione ha giustificato il rigetto dell'istanza con la sola presenza in loco di un altro familiare in grado di prestare l'assistenza, senza nemmeno prendere in dovuta considerazione le circostanze esposte dal ricorrente in sede di osservazioni formulate ex art. 10 bis della legge n. 241/1990.

In conclusione, in ragione del predetto deficit motivazionale, il ricorso merita accoglimento, fermo restando il potere dell’amministrazione resistente di riesaminare l’istanza, specificando, in concreto, le esigenze di servizio che eventualmente costituiscano ostacolo al suo accoglimento, nell’ambito di un più accurato bilanciamento tra l’interesse pubblico dell’amministrazione e le necessità assistenziali del ricorrente, condotto altresì con riferimenti concreti e numerici alla situazione degli organici e dei movimenti del personale di pari ruolo della sede di appartenenza da porre in comparazione con quelli della sede richiesta come destinazione.

Da ultimo ricorrono giusti motivi – avuto riguardo alla peculiarità della vicenda scrutinata ed alle ragioni su cui riposa la presente decisione - per disporre la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente ed i suoi familiari.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Paola Palmarini, Primo Referendario




L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Renata Emma Ianigro
Paolo Passoni







IL SEGRETARIO


In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.