L.104/92 Istanza di trasferimento... rigettato il ricorso proposto dal Brigadiere della Guardia di Finanza

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Categoria: Sentenze - Ordinanza - Parere - Decreto

Creato Giovedì, 27 Settembre 2012 01:47

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Cons. Stato Sez. IV, Sent., 20-09-2012, n. 5046
Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. - E' appellata la sentenza n. 655 del 18 aprile 2011, resa in forma semplificata, con la quale il TAR del Veneto, Sezione I^, ha rigettato il ricorso proposto dal Brigadiere della Guardia di Finanza sig. (Lpd) per l'annullamento del Provv. n. 350084 del 23 agosto 2010 del Comando Regionale di detta Guardia di rigetto della sua istanza di trasferimento ex L. n. 104 del 1992.
Il primo Giudice, in particolare, ha premesso quanto segue:
- che con precedente sentenza della stessa Sezione n. 527 del 2010 era stato accolto il ricorso proposto sempre dal brigadiere (Lpd) avverso il diniego della domanda di trasferimento da (Lpd), sua sede di servizio, a (Lpd) di (Lpd), o (Lpd) in via subordinata, ed era stato ordinato all'Amministrazione di determinarsi sulla domanda del ricorrente, essendo riservata alla sua discrezionalità il provvedere alla sola scelta della nuova sede di servizio;
- che con decorrenza 17 marzo 2010, la stessa Amministrazione ha ottemperato mediante il trasferimento del militare dal nucleo di (Lpd) alla compagnia di (Lpd);
- che lo stesso militare aveva tuttavia presentato nuova domanda di trasferimento, adducendo l'aggravamento della già difficile situazione familiare esistente, con derivata necessità di assistenza ai sensi della L. n. 104 del 5 febbraio 1992, sempre per la sede di (Lpd) di (Lpd);
- che il (nuovo) diniego impugnato con il ricorso di prime cure è fondato su esigenze di servizio comparate fra la sede di destinazione e quella di servizio e sull'incompatibilità per i militari del Corpo di essere destinati in reparti aventi competenza territoriale sul comune in cui risiedono componenti familiari che esercitano attività industriali, commerciali o professionale rilevanti ai fini dell'impiego presso l'area territoriale.
Ha, poi, affermato che il provvedimento impugnato è legittimo per le seguenti considerazioni:
- l'aggravamento delle condizioni cliniche della consorte da assistere, pur sussistente, è tuttavia non peggiorativa della necessità di intervento assistenziale permanente, tenuto conto della nota del Servizio Sanitario della Guardia di Finanza del 22 luglio 2010;
- la sede richiesta è proprio quella in cui il militare già prestava servizio all'epoca in cui si verificarono situazioni che condussero all'adozione di un avviso di accertamento nei suoi confronti, la cui legittimità è ancora sub judice, essendo stata impugnata la decisione della Commissione Tributaria di primo grado del 9 settembre 2009;
- è rilevante che al militare, per effetto di tali accertamenti, sia stata attribuita d'ufficio partita Iva;
- è rilevante, altresì, che la consorte dello stesso militare risulti titolare di quote pari all'8% del capitale sociale della società "Immobiliare Salata s.(Lpd)l.";
- conseguentemente, "...quanto meno fino alla definizione della controversia tributaria che accerti l'insussistenza delle dedotte violazioni in materia di attività extra professionale per i militari della Guardia di Finanza, paiono sussistere quelle esigenze di opportunità e incompatibilità puntualmente evidenziate dal provvedimento impugnato, e ciò, a fortiori, in difetto di quel consistente aggravamento della salute della moglie del ricorrente, accertato dai competenti organi, che legittimi una nuova istanza...".
2. - Con l'appello in epigrafe il Brigadiere (Lpd) ha chiesto la riforma di detta sentenza ritenendo che sia affetta dai seguenti errores in judicando:
i)- per violazione di legge per falsa e/o mancata applicazione o errata interpretazione dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione ed irragionevolezza avuto presente che detta norma riconosce "il diritto" a scegliere la sede più vicina alla persona necessitante assistenza;
ii)- per eccesso di potere per travisamento dei fatti e per istruttoria carente e/o insufficiente tenuto conto, con riferimento al diniego del 23 agosto 2010, che la carenza di organico è pressoché uguale in entrambe le sedi e che, in ogni caso, quella determinatasi nella sede di (Lpd) di (Lpd) è frutto di provvedimenti adottati dall'Amministrazione che, alla stregua del rigore manifestato nei confronti del ricorrente, sono "...fatti che non dovrebbero verificarsi..."; - con riferimento all'atto integrativo del diniego del 2 settembre 2010, che non sarebbe stato considerato che la partita IVA è stata attribuita al ricorrente di ufficio; che la moglie del ricorrente è invalida al 100% "...per cui certamente non può esercitare alcuna attività lavorativa..."; che le uniche due parenti cui può ipotizzarsi che si sia voluto riferire il provvedimento impugnato "...sono due zie anziane che, come risulta da accertamento della stessa G.d.F, hanno, l'una, solo reddito da pensione e l'altra reddito da pensione unitamente a redditi dominicali ed agrari di scarsissimo rilievo...";
iii)- per violazione dell'art. 3 della L. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto e/o carenza e/o insufficienza di motivazione considerato che la sentenza del Giudice Tributario avrebbe escluso che il ricorrente avrebbe svolto attività di impresa laddove ha precisato che "...non è attribuibile al contribuente l'addebito riguardante l'IVA e l'IRAP non rilevando in alcun modo l'esercizio di attività di impresa in quanto non dimostrato nel modo più assoluto...";
iv)- per violazione, falsa e/o errata applicazione della circolare n. 379389/09 essendo evidente l'erroneità della sua applicazione al caso in esame "...in quanto le parenti non svolgono l'attività descritta nella norma stessa...".
3. - Con ordinanza n. 5009 del 15 novembre 2011, emessa nella Camera di Consiglio di pari data nella quale l'Amministrazione appellata si è costituita, è stata accolta la richiesta cautelare dell'appellante nei limiti di un riesame della vicenda anche alla luce dei motivi di impugnazione.
4. - Con memoria depositata in previsione della discussione dell'appello in pubblica udienza il Brigadiere (Lpd) ha ulteriormente illustrato le proprie tesi depositando anche documentazione.
5. - L'Amministrazione, sul presupposto che detta memoria di controparte sia stata tardivamente presentata, ha replicato alle argomentazioni svolte da parte appellante anche tenuto conto della sentenza della Commissione Tributaria Regionale che, confermando quella di primo grado, proverebbe come l'appellante si trovi nella condizione di incompatibilità ribadita dall'Amministrazione anche nel provvedimento emanato a seguito del citato ordine cautelare emesso da questa Sezione.
6. - All'udienza pubblica del 28 febbraio 2012 l'appello è stato rimesso per la prima volta in decisione.
7. - Con ordinanza n. 1519 del 16 giugno 2012 è stata disposta istruttoria per acquisire le sentenze di I e di II grado del Giudice Tributario citate negli scritti difensivi delle parti, ma non esibite, con rinvio per l'ulteriore trattazione dell'appello all'udienza pubblica del 15 maggio 2012.
8. - Entrambe le parti onerate hanno adempiuto all'ordine istruttorio.
9. - Alla pubblica udienza del 15 maggio 2012 l'appello è stato per la seconda volta rimesso in decisione.
10. - L'appello è infondato.
Questa Sezione, come già segnalato nei capi che precedono, con proprio provvedimento ha accolto l'istanza cautelare dell'appellante nei limiti di un riesame della vicenda, anche alla luce dei motivi di impugnazione proposti.
L'Amministrazione resistente ha adempiuto a tale ordine rinnovando la propria valutazione dell'istanza di trasferimento proposta ex L. n. 104 del 1992 dal brigadiere (Lpd) al termine della quale ha opposto un nuovo diniego motivato con riferimento all'incompatibilità dell'attività extra istituzionale svolta da detto sottufficiale di procacciatore di affari in favore di società (Immobiliare Salata s.(Lpd)l.) di cui la moglie è titolare di quote pari all'8% del capitale sociale e di altra società immobiliare.
Sostiene la difesa erariale che tale ultimo dato, determinante ai fini del decidere, emerge dalle sentenze del Giudice Tributario (CTP di (Lpd) e CTR di (Lpd)), acquisite agli atti del presente giudizio iussu judicis, che hanno confermato che tale attività è stata comunque esercitata dal Brigadiere (Lpd), anche se occasionalmente.
Inoltre, sostiene la stessa difesa, da un lato, che tali società rientrano sotto la vigilanza esclusiva della Compagnia di (Lpd) della Guardia di Finanza, che è il reparto operativo che ha accertato lo svolgimento da parte del sottufficiale appellante della predetta (incompatibile) attività di consulenza e da cui dipende la Tenenza di (Lpd) di (Lpd) presso la quale detto sottufficiale ha chiesto di essere trasferito; dall'altro, che l'Amministrazione, nel confermare il diniego, ha anche indicato, sempre per radicare l'indicata incompatibilità, come la Compagnia di (Lpd) e la Tenenza di (Lpd) di (Lpd) si trovino in situazione di deficit di organico (la prima per cinque unità e la seconda per due) che è circostanza che, peraltro, l'appellante riconoscerebbe come effettivamente sussistente nel proprio appello.
Dette affermazioni possono essere condivise poiché ritiene il Collegio che a sostenere validamente il diniego impugnato di trasferimento ex lege 104 sia già sufficiente anche la sola situazione di incompatibilità accertata dalle due citate sentenze del Giudice Tributario, tenuto conto che, sul punto, la prima di esse è inequivoca laddove afferma, proprio con riferimento all'attività extraistituzionale imputata al Brigadiere (Lpd), che "...le presunzioni dell'Ufficio appaiono legali e determinanti per ritenere che il contribuente (nd(Lpd): cioè il predetto sottufficiale) svolgesse in modo occasionale un'attività assimilabile a quella di procacciatore di affari..."; che la seconda conferma tale accertamento in nulla modificando in parte qua la sentenza di primo grado, espressamente confermata anche nella sua motivazione.
Consegue che è ragionevole che il Corpo della Guardia di Finanza abbia inteso eliminare ogni possibile commistione dell'attività istituzionale del sottufficiale con altra attività extraistituzionale dallo stesso svolta per società peraltro partecipata dal proprio e, quindi, abbia ritenuto sussistente un'ipotesi concreta di incompatibilità dell'eventuale assegnazione del Brigadiere (Lpd) nello stesso territorio operativo della società e degli Uffici richiesti in trasferimento, e cioè la Tenenza di (Lpd) di (Lpd) e la Compagnia di (Lpd), dalla quale la prima dipende.
Come ben osserva la difesa erariale, il diniego di trasferimento è fondato correttamente su di una situazione di incompatibilità creata dallo stesso militare con la sua condotta tenuta in violazione delle norme che regolano lo stato giuridico degli appartenenti alla Guardia di Finanza, in relazione alla quale l'Amministrazione non poteva non opporre il diniego di trasferimento qui contestato, anche in sede della rinnovazione della valutazione disposta iussu judicis, essendo del tutto evidente la prevalenza del profilo di incompatibilità emerso per le sedi richieste.
Né a diverso avviso possono indurre le notazioni effettuate nella memoria depositata dall'appellante in data 2 gennaio 2012 poiché esse concernono aspetti (trasferimenti di altri militari e risalenza nel tempo dell'attività extraistituzionale incompatibile) che non sono idonei a superare la situazione di oggettiva incompatibilità riscontrata nella specie a carico dell'appellante, tenuto conto, quanto al primo aspetto, che esso concerne profili organizzativi già ritenuti più innanzi ulteriori rispetto al motivo (incompatibilità) fondante il diniego di trasferimento e, quanto al secondo aspetto, che dalla stessa visura camerale del 30 dicembre 2011, esibita dall'appellante a corredo di detta memoria difensiva, risulta che la moglie del militare è tuttora titolare di quote societarie dell'immobiliare per la quale lo stesso militare ha esercitato attività di procacciatore di affari, ancorché in modo occasionale.
Alla luce di tutte le su esposte considerazioni non può, dunque, non ribadirsi che l'appello è infondato soggiungendosi soltanto ulteriormente:
- quanto al primo motivo di appello, che il rivendicato "...diritto di scelta della sede..." è condizionato ("...ove possibile..." ), come peraltro ricorda lo stesso appellante a pag. 9 del proprio mezzo processuale, dall'assenza di motivi di servizio ostativi che, nella specie sono stati, invece, accertati e documentati;
- quanto al secondo motivo di impugnazione, che il profilo di critica inerente "...il provvedimento impugnato sub a)..." impinge nel merito di valutazioni che pertengono esclusivamente all'Amministrazione sulle quali al Giudice della legittimità è precluso ogni sindacato, mentre il secondo dei profili articolati, relativo "...al provvedimento sub b)...", è smentito dai contenuti delle due decisioni del Giudice Tributario più innanzi già citate;
- quanto al terzo che le relative deduzioni sono resistite dal contenuto specifico della motivazione della sentenza del giudice tributario di primo grado più sopra già riportate, confermate in grado di appello dalla sentenza della Commissione Tributaria Regionale;
- quanto all'ultimo motivo di impugnazione, che esso è ininfluente nell'economia del presente giudizio, attesa la rilevanza assorbente del profilo di incompatibilità accertato.
11. - In conclusione, l'appello deve essere rigettato, disponendosi, quanto alle spese del presente grado di giudizio, che le stesse siano poste a carico del soccombente appellante, in applicazione dell'art. 26 del CPA, nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 8568 del 2011, come in epigrafe proposto, respinge l 'appello.
Condanna il soccombente sig. (Lpd)(Lpd) al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, in favore delle Amministrazioni appellate, in Euro 3.000,00 (Euro tremila/00), oltre competenze di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.