L'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici costituisce norma di ordine pubblico

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Categoria: Sentenze - Ordinanza - Parere - Decreto

Creato Venerdì, 31 Agosto 2012 08:26

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AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
T.A.R. Sicilia Catania Sez. II, Sent., 03-08-2012, n. 1989Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
La Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Enna ha bandito una procedura aperta per l'aggiudicazione di un appalto per la fornitura, la posa in opera ed il montaggio degli arredi per l'allestimento museale del Palazzo Trigoria di Piazza Armerina, per un importo complessivo di Euro 181.786,83.
La migliore offerta è risultata quella della ditta Pizzico D'Arre 2 Art Designer di Lpd Lpd con un ribasso del 37,511%, seguita dall'offerta della società ricorrente con un ribasso del 34,33%.Con Provv. n. 1260 in data 30 aprile 2012 la Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Enna ha disposto l'aggiudicazione definitiva in favore della ditta Pizzico D'Arre 2 Art Designer di Lpd Lpd.
Con nota in data 15 maggio 2012 la ricorrente ha chiesto l'esclusione dalla gara della controinteressata, per non avere la stessa presentato le dichiarazioni sostitutive in ordine all'insussistenza delle cause ostative di cui all'art. 38, lett. b), c) ed m-ter), D.Lgs. n. 163 del 2006 in relazione al direttore tecnico.
L'Amministrazione non ha provveduto sulla richiesta della ricorrente.
Con il presente gravame la ricorrente impugna: a) il citato provvedimento della Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Enna prot. n. 1260 in data 30 aprile 2012; b) i verbali di gara n. 5 del 21 settembre 2011, n. 8 del 29 settembre 2011, n. 5 del 10 febbraio 2012 e n. 7 del 23 marzo 2012.
Con unico motivo di gravame la ricorrente lamenta "violazione dell'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché del bando e del disciplinare di gara, in relazione ai principi generali in tema di gare pubbliche di appalto, ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, contraddittorietà, illogicità e incongruità della motivazione".Al riguardo osserva che: a) il punto 7 del disciplinare di gara prevedeva l'obbligo dei partecipanti di presentare dichiarazione sostitutiva ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445 del 2000 in relazione all'insussistenza delle condizioni contemplate dall'art. 38, primo comma, lett. a, b, c, d, e, f, g, h, i, l, m, m-bis, m-ter ed m-quater D.Lgs. n. 163 del 2006; b) il citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 si riferisce anche al direttore tecnico dell'impresa che partecipa alla procedura concorsuale; c) la disposizione ha natura di norma di ordine pubblico e trova applicazione a prescindere dal suo eventuale richiamo o inserimento nella "lex specialis"; d) la controinteressata avrebbe dovuto presentare le dichiarazioni di cui al citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, lett. b, c ed m-ter anche con riferimento alla posizione del direttore tecnico; e) nel caso in cui dovesse ritenersi che il bando e il disciplinare di gara non richiedessero la presentazione delle dichiarazioni di cui di è detto per quanto attiene al direttore tecnico, gli stessi risulterebbero illegittimi per violazione del citato art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006.La Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Enna, costituitasi in giudizio, chiede il rigetto del ricorso, depositando una memoria di mera forma.
La controinteressata, costituitasi in giudizio, chiede il rigetto del ricorso, osservando che: a) il disciplinare di gara non prevedeva che il direttore tecnico dovesse rendere, a pena di esclusione, la dichiarazione sostitutiva in ordine all'insussistenza delle condizioni di cui all'art. 38, lett. b, c ed m-ter D.Lgs. n. 163 del 2006; b) il direttore tecnico della ditta controinteressata non si trova in alcune delle condizioni di cui alle previsioni appena indicate; c) il citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, primo comma, si limita a prevedere che siano esclusi dalla partecipazione alle procedure di gara i soggetti che si trovino in una delle situazioni contemplate dalla norma, mentre il successivo secondo comma non prevede alcuna sanzione per l'ipotesi di assenza della relativa dichiarazione; d) al riguardo occorre considerare che l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE prevede l'esclusione dalla procedura solo per i soggetti che si siano resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni.
La causa è stata chiamata nella camera di consiglio del 4 luglio 2012 per la decisione sull'istanza cautelare.Il ricorso, per quanto si dirà nel proseguo, è manifestamente fondato e, pertanto, può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a..In particolare, come previsto dal citato art. 60, sono trascorsi almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso, il contraddittorio è integro, l'istruttoria è completa e sono state sentite sul punto le parti costituite, come risulta dal verbale.Nessuna delle parti, inoltre, ha dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.
Con sentenza n. 117/2010, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha condivisibilmente affermato che: a) non assume rilievo il fatto che il bando o il disciplinare di gara prevedano che soltanto il titolare della ditta o il legale rappresentante debbano rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006; b) la "ratio" della disciplina in questione è, infatti quella di consentire la partecipazione soltanto a soggetti che abbiano comprovato - indipendentemente, quindi, dall'effettiva situazione di fatto - la propria moralità professionale, con la conseguenza che l'omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi del citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (sul punto, cfr. anche Cons. St., Sez. V, n. 131/ 2009); c) poiché il citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ha un chiaro contenuto di ordine pubblico, esso si applica a prescindere dal suo richiamo, inserimento espresso o inserzione fra le specifiche clausole che regolano la singola gara.La natura di ordine pubblico dell'art. 38 e la sua funzione di eterointegrazione della legge di gara indipendentemente dal suo richiamo, inserimento espresso o inserzione fra le specifiche clausole che regolano la singola gara, è stata ribadita dal Tar di Palermo, con la sentenza della Sezione I n. 1933/2011.In tale pronuncia il Tar di Palermo ha anche richiamato la precedente sentenza n. 70/2011 della medesima Sezione, in cui, tra l'altro, si è condivisibilmente affermato che: a) "l'art. 38... impone, a pena di esclusione dalla gara (ex multis: T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.3.2010 n. 2915; T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, 5.3.2010 n. 1426; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1.3.2010 n. 1206), la dichiarazione, con riferimento a tutti i soggetti ivi previsti, dell'assenza di tutti gli elementi ostativi espressamente ed analiticamente ivi indicati... anche in caso di mancata espressa previsione del bando di gara, attesa la natura di ordine pubblico dell'obbligo in questione (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 4.12.2008 n. 1565; T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 14.2.2008 n. 190)"; b) ciò in quanto le "predette dichiarazioni sono richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori" (sul punto cfr. anche C.d.S., Sez. Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742).Ne consegue che non può condividersi la tesi della controinteressata secondo cui l'esclusione dalla procedura dovrebbe essere disposta nel solo caso di effettiva sussistenza di una delle condizioni ostative previste dal primo comma dell'art. 38, mentre tale conseguenza dovrebbe escludersi nell'ipotesi in cui, in difetto di una specifica previsione di esclusione contenuta nella "lex specialis", un concorrente abbia omesso di rendere alcuna delle dichiarazioni previste.Il secondo comma dell'art. 38 prevede, infatti, che il candidato o concorrente attesti il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alla previsioni di cui al D.P.R. n. 445 del 2000 e ciò impone di interpretare l'espressione di cui al comma precedente ("sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che si trovano..., etc.") nel senso che tale esclusione non dipende dall'effettiva insussistenza - in concreto - della situazione ostativa, ma dalla semplice assenza della dichiarazione sostitutiva prevista dal comma successivo, in ragione della funzione di eterointegrazione della "lex specialis" riconosciuta al citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, la cui finalità - come evidenziato dalla giurisprudenza indicata - è (anche) quella di consentire all'Amministrazione di accertare in via preliminare, nel rispetto della "par condicio" di tutti i partecipanti alla gara, l'astratta insussistenza delle condizioni ostative di cui alla disposizione in questione.Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra la ricorrente e la controinteressata, mentre l'Amministrazione soccombente va condannata alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese di lite, liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: 1) lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati; 2) condanna la Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Enna alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese di lite, liquidate in complessivi Euro 1.500 (Euro millecinquecento/00), oltre accessori di legge se dovuti; 3) compensa le spese di lite fra la ricorrente e il contro interessato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.