... quel caso, sulla legittimità di un trasferimento per incompatibilità ambientale di un comandante di Polizia municipale che rivestiva ...
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- Creato Martedì, 29 Maggio 2012 01:53
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IMPIEGATI DEGLI ENTI LOCALI
Cons. Stato Sez. V, Sent., 17-05-2012, n. 2817
Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1.1.-Con i ricorsi n. 238 del 1994 e n. 881 del 1995 il signor G.@@, dipendente del Comune di @@ con la qualifica di Comandante del Corpo di Polizia municipale, impugnava, rispettivamente: a) la decisione del Comitato Regionale di Controllo -Sezione Autonoma di Macerata, 30.11.1993 prot. n.5536/2 di annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di @@ (di seguito, DCC) n. 76 dell'8.11.1993 che aveva attribuito al @@ l'ottava qualifica funzionale in seguito al passaggio del Comune di @@ alla classifica di ente di tipo 2 di cui all'art. 2 del D.P.R. n. 347 del 1983; e b) la DCC di @@ 13.3.1995, n. 21, relativa all'approvazione della dotazione organica del personale, nella parte in cui era stata attribuita al Comandante del Corpo l'ottava qualifica funzionale anziché la prima qualifica dirigenziale. Con i ricorsi il @@ chiedeva inoltre l'accertamento del diritto a essere inquadrato nell'ottava qualifica funzionale (ricorso n.238 del 1994) e nella prima qualifica dirigenziale (ricorso n.881 del 1995).
Il CO.RE.CO., nel dare atto che il mutamento di classe del Comune comporta la ridefinizione della dotazione organica dell'Ente mediante l'istituzione di un posto di ottava qualifica funzionale per il comandante del Corpo, riteneva non in linea con la normativa vigente la previsione di un mero automatismo per la copertura del posto medesimo, dato che il mutamento di classe del Comune non legittima, di per sé, lo scorrimento automatico del dipendente interessato dalla VII alla VIII qualifica funzionale. Con la DCC n. 21/95, di ridefinizione della dotazione organica del personale, adottata nell'esercizio dei poteri comunali di revisione della propria struttura organizzativa, venivano mantenuti quattro Settori, ciascuno di essi avente a capo un dirigente, e il Corpo di Polizia municipale veniva qualificato come Servizio autonomo, con preposizione a capo dello stesso di un funzionario di VIII qualifica funzionale.
1.2.- Con la sentenza in epigrafe il TAR, dopo avere dichiarato l'inammissibilità delle domande di accertamento del diritto all'inquadramento nella qualifica superiore, ha accolto entrambi i ricorsi e, per l'effetto, ha annullato sia l'ordinanza del CO.RE.CO. , sia la DCC n. 21/95, entro i limiti dell'interesse fatto valere dal @@.
Nel motivare la decisione di annullare l'ordinanza del CO.RE.CO. il TAR ha osservato, tra l'altro (v. p. 3.1.) , che il Comune ha fatto un corretto esercizio dei propri poteri discrezionali, atteso che il Corpo della Polizia municipale del Comune di @@, all'epoca, era stato strutturato quale Servizio autonomo, non ricompreso in alcuno dei settori previsti dalla pianta organica, sicché - contrariamente a quanto ritenuto dall'organo di controllo - doveva intendersi equiparato alla "struttura intermedia" il cui responsabile, negli enti di tipo 2 (come il Comune di @@), doveva essere inquadrato nell'ottava qualifica funzionale ai sensi dell'art.40 del D.P.R. n. 347 del 1983.
Per quanto qui più interessa il TAR, nell'accogliere il ricorso n. 881 del 1995 -proposto avverso la DCC 13.3.1995, n. 21, nella parte in cui il posto di Comandante della Polizia municipale (Area qualificata come Servizio autonomo, alle dirette dipendenze del Sindaco) veniva inquadrato nella ottava qualifica funzionale, anziché in quella apicale per l'Ente (vale a dire nella prima qualifica dirigenziale)- ha posto in risalto (v. pp. 4.1. e 4.2. sent.) il rilievo particolare riconosciuto alla Polizia municipale dalla legge 7 marzo 1986, n.65, "in particolare dall'art. 2, che prevede la diretta dipendenza del Servizio di Polizia municipale dal Sindaco, dagli articoli 3 e 5, che prevedono funzioni di ordine pubblico ulteriori rispetto a quelle prettamente municipali, dall'art. 9, che prevede che il comandante risponde al Sindaco dell'addestramento, della disciplina e dell'impiego tecnico-operativo del Corpo di Polizia municipale" . Ove si consideri il collegamento diretto esistente tra responsabile del Corpo di Polizia municipale e vertice dell'Amministrazione, e il fatto che al medesimo responsabile sono riconducibili anche funzioni di rilevanza esterna all'Amministrazione, quali quelle di ufficiale di polizia giudiziaria, "risulta consequenziale dover riconoscere che le funzioni del vertice del Corpo, in quanto tali, sono immediatamente e generalmente ricollegate all'attuazione di programmi e degli indirizzi politico-amministrativi, formulati dai competenti organi istituzionali e che, quindi, devono essere ricondotte a funzioni apicali di livello propriamente dirigenziale...ciò vuol dire che, all'epoca della emanazione della deliberazione impugnata, la Polizia municipale del Comune di @@ (ancorché formalmente denominata "Servizio") assumeva la configurazione, nell'ambito dell'apparato organizzativo dell'ente, di struttura di massima dimensione (Settore), e che il titolare della posizione funzionale di comandante non poteva che essere inquadrato nella medesima qualifica prevista per la generalità dei dirigenti di Settore del Comune di @@ (prima qualifica dirigenziale, in relazione alla classificazione del Comune come ente di tipo 2). In questo senso si è espressa la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale il Corpo di Polizia municipale costituisce un'entità organizzativa unitaria ed autonoma, che non può essere assorbita in altri uffici comunali; il comandante del Corpo è posto al vertice di tale struttura, ne assume la direzione e ne risponde direttamente nei confronti del Sindaco; tra questi ed il Comandante dei vigili, dunque, non può interporsi alcuna figura dirigenziale di raccordo, poiché avrebbe l'effetto di pregiudicare la posizione sovraordinata del Capo del Corpo di Polizia municipale - v. Cons. St. , Sez. V, 4 settembre 2000, n.4663...". Di qui l'annullamento della DCC n. 21/95, "limitatamente alla statuizione con cui viene attribuito al Comandante della Polizia municipale l'inquadramento nella ottava qualifica funzionale, anziché nella prima qualifica dirigenziale".
1.3. - Il Comune ha appellato la sentenza limitatamente ai punti da 4.1. a 4.3. , vale a dire nella parte in cui è stato accolto il ricorso n. 881/95, volto all'annullamento "in parte qua" della DCC n. 21/95, con conseguente attribuzione della prima qualifica dirigenziale al @@.
L'Amministrazione, premesso di ritenere corretto l'inquadramento del @@ nella ottava qualifica funzionale a far data dal 4.5.1992, con il primo motivo ha censurato la sentenza nel punto in cui si afferma che il Corpo di Polizia municipale deve assumere la configurazione, entro l'assetto organizzativo dell'Ente, di struttura di massima dimensione, vale a dire di Settore, e che il Comandante della Polizia municipale deve necessariamente rivestire la figura apicale. L'autonomia del Corpo, dal punto di vista tecnico -operativo, e il fatto che il Comandante della P. M. si trovi alle dirette dipendenze del Sindaco non significano che il Comandante stesso faccia necessariamente parte di una struttura di massima dimensione e debba essere inquadrato -avuto riguardo alla classificazione dell'Ente- in qualifica dirigenziale, dal momento che la struttura "de qua" ben può essere organizzata come struttura -autonoma ma pur sempre- intermedia. Un conto è il riconoscimento dell'autonomia tecnico -operativa che contraddistingue l'esercizio delle funzioni di Comandante del Corpo, che non possono essere attribuite ad altri dirigenti, altra cosa è la necessità che il responsabile del Servizio di P. M. rivesta la qualifica apicale. La dipendenza funzionale diretta tra Comandante della Polizia municipale e Sindaco non sta a significare che il primo faccia parte di una struttura di massima dimensione, tenuto conto che questa struttura ben può essere organizzata anche come struttura intermedia, ancorchè autonoma. Del resto, soggiunge la difesa comunale, la Polizia municipale era strutturata come Unità operativa semplice inserita in un Settore più ampio, e il @@ dirigeva questa Unità operativa. Il TAR, senza averne il potere, ha creato un Settore al posto dell'Unità operativa, o al posto del Servizio autonomo, attribuendone al @@ la direzione e sovvertendo così la pianta organica dell'Ente (pianta organica nemmeno impugnata sicchè la decisione impugnata appare emessa "ultra petita"). Nella specie è avvenuto un indebito, doppio scivolamento in avanti, dalla VII qualifica funzionale alla prima qualifica dirigenziale.
Con il secondo motivo la sentenza del TAR viene impugnata nel punto in cui è stata attribuita al @@ la prima qualifica dirigenziale senza tenere conto delle limitazioni poste dalla legge all'assunzione di tale qualifica, quali il possesso di una laurea, oppure la maturazione di una determinata anzianità nella qualifica rivestita, insieme al superamento di un concorso anche, eventualmente, interno. Risulterebbe violato il D.Lgs. n. 29 del 1993 (adesso, il D.Lgs. n. 165 del 2001).
Con il terzo motivo la sentenza viene censurata per avere ritenuto che l'assunzione di una classe superiore da parte del Comune possa avere costituito ragione sufficiente per l'istituzione, nella pianta organica, del posto di funzione apicale, e affinché il dipendente acquisisse in via automatica la qualifica apicale.
Analogo, nel contenuto, il IV motivo d'appello.
Resiste il @@, il quale ha dapprima controdedotto ai motivi d'appello e ha quindi riproposto i motivi del ricorso di primo grado assorbiti dal TAR, concernenti: A) violazione dell'art. 40 del D.P.R. n. 347 del 1983; B) eccesso di potere per disparità di trattamento e C) violazione dei principi di cui alla legge quadro sul pubblico impiego.
L'istanza di sospensione della esecutività della sentenza è stata respinta con l'ordinanza della Sezione n. 5684/04.
All'udienza del 24 aprile 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2.- L'appello è fondato e va accolto, con specifico riferimento al primo motivo proposto.
2.1.- L'appello si incentra sulla affermata erroneità della sentenza in epigrafe nella parte in cui il TAR ha accolto il ricorso proposto dal Comandante del Corpo di Polizia municipale del Comune di @@ per l'annullamento della deliberazione consiliare n. 21 del 1995 limitatamente alla statuizione con la quale al responsabile della P. M. era stato attribuito l'inquadramento nella ottava qualifica funzionale anziché nella prima qualifica dirigenziale.
Come detto al p. 1. il TAR, nel ritenere fondate le censure di violazione della L. n. 65 del 1986 e dei principi generali posti a base dell'inquadramento dei pubblici dipendenti, oltre che di eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità, dopo avere precisato che il Corpo della Polizia municipale all'epoca era strutturato, nella pianta organica dell'ente, come Servizio autonomo alle dirette dipendenze del Sindaco, ha accolto la pretesa del @@ ponendo in risalto il ruolo della Polizia municipale nel contesto della L. n. 65 del 1986, la dipendenza funzionale diretta del responsabile del Corpo rispetto al Sindaco e il riconoscimento che le funzioni del vertice del Corpo si ricollegano all' "attuazione di programmi e indirizzi politico -amministrativi dei competenti organi istituzionali". Da ciò il TAR ha fatto derivare la riconduzione delle funzioni di Comandante del Corpo al livello apicale dirigenziale. Nella sentenza si legge in particolare che nel 1995 la Polizia municipale di @@, anche se formalmente denominata Servizio autonomo, assumeva la configurazione, nell'organizzazione dell'ente, di struttura di massima dimensione, vale a dire di Settore, e che quindi il titolare della posizione di Comandante non poteva che essere inquadrato nella medesima qualifica prevista per i dirigenti di Settore del Comune medesimo, vale a dire nella prima qualifica dirigenziale, in relazione alla classificazione del Comune come Ente di tipo 2. In questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, con la decisione n. 4663 del 2000 della quinta sezione, secondo la quale il Corpo di Polizia municipale costituisce una entità organizzativa unitaria e autonoma, che non può essere assorbita in altri uffici comunali, al vertice della quale è posto il Comandante del Corpo, il quale ne assume la direzione e ne risponde direttamente nei confronti del Sindaco: tra quest'ultimo e il Comandante dei Vigili non può interporsi alcuna figura dirigenziale di raccordo, poiché avrebbe l'effetto di pregiudicare la posizione sovraordinata del Capo della Polizia municipale.
Le argomentazioni e le conclusioni del TAR non persuadono il Collegio.
Alla luce di quanto esposto dal Comune con il primo motivo di appello la sentenza va riformata.
In primo luogo, la dipendenza funzionale diretta tra responsabile del Corpo della Polizia municipale e Sindaco, e la strutturazione autonoma del Corpo medesimo, elementi incontestati, non sono incompatibili con la qualificazione dell'Area della P. M. come struttura intermedia (Servizio autonomo) e non significano affatto che il Comandante della Polizia municipale debba necessariamente rivestire il livello apicale previsto per l'Ente, con conseguente inquadramento del responsabile, nel caso in esame, in cui viene in rilievo un Comune di tipo 2, nella prima qualifica dirigenziale.
A questo proposito va sottolineata la improprietà, in vista della decisione della presente controversia, del richiamo giurisprudenziale fatto dal TAR alla decisione della Sezione n. 4663 del 2000. Con la sentenza appena citata la Sezione ha definito un giudizio con cui il Comandante dei Vigili urbani di Avezzano, inquadrato nella ottava qualifica funzionale, aveva impugnato una deliberazione consiliare istitutiva del Corpo di Polizia municipale con la quale il Comandante del Corpo medesimo era stato individuato nella figura del dirigente del quinto Settore del Comune. La controversia riguardava, in altre parole, una fattispecie caratterizzata dal fatto che le funzioni di Comandante del Corpo di P. M. erano state attribuite al dirigente di un Settore amministrativo che ricomprendeva la Polizia municipale, e ciò nel quadro del tentativo fatto, all'epoca, da alcuni comuni, di incardinare i Corpi di P. M. entro strutture di maggiori dimensioni interponendo, tra il Comandante e il Sindaco, dirigenti di strutture -di massima dimensione- sovraordinate al Corpo stesso. Con la citata decisione n. 4663 del 2000, richiamata dal TAR Marche e dall'appellato, la Sezione si era limitata ad affermare il condivisibile principio dell'autonomia operativa e organizzativa del Corpo di P. M. rispetto alle altre strutture comunali, aggiungendo che al vertice del Corpo andava collocato un Comandante ("anch'egli vigile urbano") responsabile in via diretta nei confronti del Sindaco, alle dirette dipendenze del quale andava posto, e non una figura dirigenziale estranea al Corpo quale era, nella specie, il dirigente amministrativo del Settore entro il quale il Corpo di P. M. era stato inglobato.
Nella decisione citata la Sezione ha concluso precisando che la responsabilità del Corpo andava affidata al ricorrente, ufficiale più alto in grado -si rammenta: di ottavo livello- , direttamente responsabile verso il Sindaco delle relative attività; e che la posizione suddetta non poteva essere conferita a un dirigente amministrativo, con conseguente illegittimità sia del provvedimento di conferimento sia, a monte, della disposizione regolamentare di inquadramento del Corpo nel quinto Settore, non potendo, la Polizia municipale, una volta eretta in Corpo, essere considerata struttura intermedia (nella specie come Sezione) in una struttura burocratica più ampia (vale a dire in un Settore amministrativo) né, per tale incardinamento, potendo essere posta alle dipendenze del dirigente amministrativo che dirige tale più ampia struttura.
Il richiamo giurisprudenziale fatto dal TAR, che oggettivamente ha un rilievo assai significativo all'interno della motivazione della decisione impugnata, non è appropriato giacché quanto sopra esposto ha riguardo al divieto di interporre, tra Comandante del Corpo e Sindaco, dirigenti di strutture sovraordinate al Corpo stesso, ma non significa affatto che il Corpo di Polizia municipale debba necessariamente assumere la configurazione, entro l'organizzazione dell'Ente, di struttura di massima dimensione, e che il Comandante sia necessariamente figura apicale dirigenziale (negli enti di tipo 2 come il Comune di @@). Una cosa e l'esercizio delle funzioni di Comandante del Corpo, non attribuibili a dirigenti di Settore estranei; ben altro è l'assunzione della qualifica apicale dirigenziale conseguente alla classificazione dell'Area della Polizia municipale come struttura di massima dimensione dell'Ente (vale a dire come Settore) anziché come Servizio, ancorché autonomo.
L'attenzione del Collegio dovrebbe spostarsi -e si sposta, difatti- sull'analisi della statuizione del TAR (v. p. 4.2. sent. , pag. 8) con cui si afferma che l'Area "de qua", nel 1995, aveva le caratteristiche del Settore; sulla verifica, in altre parole, della legittimità dell'assetto organizzativo che il Comune si era dato nel 1995: se, cioè, l'Area avesse le caratteristiche del Settore, o meno.
A questo riguardo, a parte che la sentenza di primo grado, nel far discendere, dal collegamento diretto tra responsabile del Corpo -incaricato di attuare programmi e indirizzi di carattere politico -amministrativo- e vertice dell'Amministrazione, il carattere apicale delle funzioni del comandante della P. M. , e da ciò, la configurazione dell'Area della P. M. come struttura di massima dimensione, compie una inversione di carattere logico, dovendosi dare valenza prioritaria alla scelta generale sull'organizzazione da dare al Corpo, e rilievo solo consequenziale al livello di inquadramento da riconoscere al responsabile; e che il @@ risulta avere impugnato la DCC n. 21/95 solo nella parte riguardante l'attribuzione diretta, al comandante del Corpo, della VIII qualifica (v. pag. 2 sent. TAR), atto, questo, consequenziale alla scelta, fatta con la medesima deliberazione consiliare n. 21/95, di mantenere i quattro Settori precedenti continuando a negare, alla P. M. , "qualificazione di Settore"; scelta, quest'ultima, non direttamente contestata dal ricorrente; a parte tutto questo, appare risolutivo osservare che nel 1988, con la deliberazione consiliare n. 128, e nel 1993, con la deliberazione consiliare n. 24, il Corpo di Polizia municipale era stato dapprima strutturato, e poi confermato, come Servizio autonomo, alle dirette dipendenze del Sindaco, non inserito in alcuno dei Settori previsti dalla pianta organica. Dagli atti di causa (si veda la DCC n. 21/95) risulta che l'Amministrazione comunale ha mantenuto i quattro Settori precedenti senza trasformare l'Area della P. M. in Settore -struttura di massima dimensione (evitando, peraltro, di inserire il Corpo di P. M. in alcuno dei Settori già esistenti). Nel 1995 il Comune -nell'esercizio, non arbitrario né illogico, della discrezionalità allo stesso attribuita in ordine all'organizzazione da dare al Corpo di Polizia municipale, non valendo, a sovvertire la valutazione effettuata dal Consiglio comunale, la circostanza che il regolamento di organizzazione del 1997 attribuisse al responsabile della Vigilanza -tenuto a relazionare direttamente al Segretario generale- "le medesime incombenze del responsabile di settore", non ha ritenuto di modificare il proprio assetto ristrutturando la pianta organica e riorganizzando settori e servizi (decisione che, comportando un aumento di spesa, avrebbe richiesto l'esame e il controllo della Commissione centrale per la finanza locale, ex art. 7 L. n. 153 del 1980 -cfr. Cons. St. , Ad. plen. n. 30 del 1995).
Il TAR, ai punti 4.1. e 4.2. della sentenza impugnata, nel far discendere, dalle peculiari funzioni svolte dal Comandante dei Vigili, e dal collegamento diretto tra quest'ultimo e il Sindaco, la conclusione per cui l'Area della P. M. , all'epoca della adozione della DCC impugnata, "ancorché formalmente denominata Servizio, assumeva la configurazione, entro l'apparato organizzativo dell'ente, di struttura di massima dimensione", con conseguente, necessario inquadramento del responsabile del Corpo nel livello apicale -prima qualifica dirigenziale, previsto per i dirigenti di Settore dei comuni classificati di tipo 2, non si è limitato a "prendere atto", come afferma l'appellato, della reale organizzazione dell'Ente traendone le conseguenze sull'inquadramento del @@, ma, come rileva l'appellante, ha creato, in sostanza, un Settore, al posto della struttura preesistente, in tal modo modificando indebitamente la pianta organica dell'ente al di fuori delle procedure previste dall'Ordinamento (cfr. art. 7 D.L. n. 153 del 1980, conv. in L. n. 299 del 1980).
La "configurazione" dell'Area "de qua" come struttura di massima dimensione, con le conseguenze del caso sull'inquadramento da dare al suo responsabile, confligge con la valutazione data dal Consiglio comunale in ordine all'organizzazione da dare al Corpo.
Non pare inutile soggiungere, con la difesa comunale, che:
-per Cons. St. , V, n. 1432/95, in tema di inquadramento dei dipendenti degli enti locali ai sensi dell'art. 40 D.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, stante l'ampia discrezionalità di cui dispongono i comuni in ordine al tipo concreto di organizzazione del corpo dei vigili urbani in virtù dell'art. 7 L. 7 marzo 1986, n. 65, la circostanza che quest'ultimo sia posto alle dirette dipendenze del sindaco non lo qualifica come struttura di massima dimensione - cui preporre, in un ente locale di tipo 2, un funzionario di qualifica dirigenziale - ben potendo accadere che la mera mancanza di livelli direttivi intermedi tra il sindaco stesso ed il responsabile del servizio di polizia municipale determini il riconoscimento, in capo a detto corpo, di un maggior rilievo rispetto alle altre quanto ad autonomia e dimensione;
-secondo Cons. St. , V, n. 1669/08, e numerose altre, la classificazione di un comune in una classe superiore non determina di per sé un generalizzato e automatico slittamento verso l'alto delle qualifiche preesistenti né l'automatico inquadramento dei dipendenti nella qualifica superiore, potendo solo porsi, in tal caso, per l'ente locale, la necessità di modificare il proprio assetto organizzativo per adeguarlo alle mutate esigenze operative e funzionali. In tal senso si esclude che la diversa classificazione dell'ente possa avere effetti automatici sul rapporto d'impiego dei dipendenti, dovendo la valutazione del Comune intervenire nell'esercizio del potere di organizzazione e con gli specifici controlli previsti, ove determini l'aumento della spesa;
-il riferimento, contenuto nella sentenza impugnata al p. 4.2., a Cons. St. , V, n. 1360/01, appare chiaramente improprio, controvertendosi, in quel caso, sulla legittimità di un trasferimento per incompatibilità ambientale di un comandante di Polizia municipale che rivestiva qualifica dirigenziale.
L'accoglimento del motivo di appello sub I consente di ritenere assorbiti i restanti motivi sui quali non occorre che il Collegio prenda posizione.
2.2.- Vanno adesso esaminati i motivi del ricorso di primo grado (implicitamente) assorbiti dal TAR e riproposti dal @@ in grado d'appello (v. pag. 11 e seguenti memoria 4.2.2004).
Si tratta di tre censure, concernenti: A) violazione dell'art. 40 del D.P.R. n. 347 del 1983; B) eccesso di potere per disparità di trattamento e C) violazione dei principi di cui alla legge quadro sul pubblico impiego.
Tutte le censure riproposte sono infondate e vanno respinte. E infatti:
-sub A) il @@ ripresenta, sotto una diversa angolazione, la questione analizzata e decisa sopra, al p. 2.1. , in ordine alla "corrispondenza sostanziale" dell'Area della P. M. al Settore. A questo proposito si è già affermato che l'Area della P. M. non costituisce un Settore, e che, per consolidata giurisprudenza, la classificazione di un comune in una classe superiore non determina di per sé un generalizzato e automatico slittamento verso l'alto delle qualifiche preesistenti, né l'automatico inquadramento dei dipendenti nella qualifica superiore;
-sub B), quanto alla affermata disparità di trattamento rispetto "ai quattro dirigenti di settore inquadrati nella prima qualifica dirigenziale" e, soprattutto, rispetto al direttore di Farmacia, anch'esso a capo di una struttura autonoma, come quella del Corpo di P. M. , il quale -direttore di Farmacia- sarebbe stato inquadrato in qualifica apicale, è appena il caso di rammentare che, per costante giurisprudenza, nei confronti degli atti di inquadramento dei pubblici dipendenti non è configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento;
- sub C), circa l'asserita violazione dei principi di cui alla legge quadro sul pubblico impiego in merito alla corrispondenza, sul piano della remunerazione, tra mansioni svolte e qualifica funzionale rivestita, da un lato non v'è ragione di dubitare di tale corrispondenza anche nel caso di specie e, dall'altro, sull'affermata violazione dell'art. 36 Cost. va rammentato che, per costante giurisprudenza amministrativa, prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 387 del 1998, nel settore del pubblico impiego, salva diversa disposizione di legge, nella specie insussistente, le mansioni superiori eventualmente svolte da un pubblico dipendente sono del tutto irrilevanti (Cons. St. , Ad. plen. , nn. 3/06 e 22/99) .
Infine, sulla inapplicabilità dell'art. 2041 cod. civ. in materia di mansioni superiori la giurisprudenza è pacificamente negativa.
In conclusione, l'appello è fondato e va accolto e, per l'effetto, la sentenza impugnata va riformata nella parte in cui ha annullato l'inquadramento del ricorrente nella VIII qualifica funzionale anziché in quella apicale (prima dirigenziale).
Da ciò consegue il rigetto del ricorso n. R. G. TAR Marche 881/95.
Le sopra evidenziate peculiarità della controversia appaiono tali da giustificare l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto,in parziale riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado proposto contro la DCC n. 21/95.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.