Disciplina - ..verifica se fosse o meno meritevole di rimanere in servizio nella Guardia di finanza..

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Categoria: Sentenze - Ordinanza - Parere - Decreto

Creato Sabato, 26 Maggio 2012 00:54

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Cons. Stato Sez. IV, Sent., 22-05-2012, n. 2961

Fatto Diritto P.Q.@@
Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 7134 del 2009, il Ministero dell'economia e delle finanze - Comando generale della Guardia di finanza propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 5595 del 12 giugno 2009 con la quale è stato deciso il ricorso proposto da @@ per l'annullamento del provvedimento del Comando Generale della Guardia di Finanza del 18.12.07 con il quale si determina la perdita del grado per rimozione nei confronti del ricorrente, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.
Dinanzi al giudice di prime cure, l'originaria parte ricorrente, appuntato della Guardia di finanza, aveva impugnato il Provv. del 18 dicembre 2007 con il quale il ricorrente perdeva il grado per rimozione perché accusato di aver detenuto e fatto mercimonio di sostanza stupefacente.
Era avvenuto che, in data 17 marzo 2007, l'odierno appellato era sia stato coinvolto in un incidente stradale nel quale il conducente del veicolo sul quale egli viaggiava come trasportato ebbe a perdere la vita. Il @@ veniva trasportato in ospedale (Ospedale @@ di @@) per le ferite riportate e sottoposto ad intervento chirurgico. In detta occasione egli risultò positivo all'esame tossicologico. Da qui si avviò una informativa verso la Guardia di finanza che determinò una perquisizione presso il domicilio del militare, che si estese anche alla vettura di proprietà, con esito negativo.
Il successivo 12 luglio venne intrapresa dal Comando regionale Puglia una formale inchiesta a carico del @@ volta ad accertare se costui fosse assuntore di sostanze stupefacenti; da qui la contestazione degli addebiti e l'avvio del procedimento disciplinare in data 16 luglio 2007. In data 12 settembre 2007 veniva redatta la relazione riepilogativa dell'istruttoria ed in data 26 settembre 2007 veniva notificato al ricorrente l'ordine di deferimento.
In esito al procedimento disciplinare veniva adottata la determinazione impugnata in primo grado,e che si compendiava nell'adozione del provvedimento di perdita del grado per rimozione.
Avverso il provvedimento, venivano proposti tre motivi di censura, oltre alla richiesta risarcitoria:
1) con un primo motivo il @@ sosteneva che l'Amministrazione non avesse tenuto conto e quindi rispettato i termini di conclusione dei procedimenti disciplinari previsti sia dall'art. 110, comma 1, del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, nonché dalla L. 17 aprile 1957, n. 260, stabiliti in novanta giorni dalla nomina del funzionario istruttore. Con altro profilo il ricorrente si lamentava di non aver potuto visionare ed estrarre copia tempestivamente degli atti della procedura;
2) con un secondo motivo di doglianza il ricorrente sosteneva che il procedimento disciplinare fosse stato avviato esclusivamente allo scopo di verificare se egli fosse stato meritevole di conservare il grado e non addirittura, per come eraè avvenuto, di verificare se fosse o meno meritevole di rimanere in servizio nella Guardia di finanza;
3) con il terzo motivo il @@ si lamentava della circostanza che l'unico elemento sul quale, a suo dire, aveva poggiatosse il provvedimento era costituito dal referto del laboratorio dell'ospedale ove egli venne ricoverato in occasione dell'incidente stradale nel quale aveva riportato ferite, senza tenere in nessun conto del successivo esito negativo in ordine ai test ai quali lo stesso militare si era sottoposto, nonché dell'esito negativo delle perquisizioni. Peraltro l'accusa di mercimonio di sostanze stupefacenti non eraè sorretta da alcun elemento istruttorio e probatorio.
Costituitosi il Ministero dell'economia e delle finanze - Comando generale della Guardia di finanza, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le talune delle censure proposte, sia in relazione all'unicità dell'episodio contestato, sia in rapporto alla sproporzione tra sanzione ed addebito, assorbendo le ulteriori doglianze.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l'errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, rimarcando la correttezza dell'azione amministrativa.
Nel giudizio di appello, si è costituito @@, dispiegando appello incidentale e chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All'udienza del 18 settembre 2009, l'istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 4661/2009, in ragione del danno.
Alla pubblica udienza del 20 marzo 2012, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
Motivi della decisione
1. - L'appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. - Con l'unico articolato motivo di diritto, la difesa erariale contesta la valutazione operata dal giudice di prime cure in relazione alla sproporzione tra sanzione e comportamento in relazione all'unicità del fatto addebitato all'appellato, invocando la giurisprudenza maggioritaria di questa Sezione in merito.
La posizione dell'appellante è avversata dalla controparte che evidenzia la non completa acquisizione del dato fattuale su cui si fonda l'addebito, stante la contestabilità delle valutazioni, ed il mancato esercizio della potestà discrezionale in tema di graduazione delle sanzioni.
2.1. - La doglianza dell'appellante è fondata e va condivisa.
In relazione alle doglianze sull'effettivo accertamento del fattodella circostanza contestatao ed in disparte ogni considerazione sul fatto che il precedente evocato dalla difesa dell'appellato (Consiglio di Stato, sez. IV, 2 ottobre 2006 n. 5759) non prende assolutamente posizione in merito all'esistenza di un unico sistema per l'accertamento dell'avvenuta assunzione di sostanze stupefacenti, occorre evidenziare come la documentazione versata agli atti sia oggettivamente idonea a rendere conto degli esiti dell'evento in cui il militare è rimasto coinvolto.
È, infatti, vero che nella giurisprudenza di merito del giudice penale si rinvengono decisioni in cui il solo cd. screening rapido non è stato ritenuto sufficiente all'accertamento dello stato di alterazione psicofisica riconducibile all'assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope (Tribunale di Bologna - Giudice per le indagini preliminari, 16 giugno 2009 n. 1422), ma è del pari vero che, nel caso in esame, la valutazione della fattispecie disciplinare ha tenuto conto altresì delle altre risultanze, atteso che l'istruttoria non si è fondata unicamente sualla mera analisi clinica ospedaliera, risultando rilevante anche il pregresso episodio dell'escussione del @@, da parte degli agenti del Commissariato della Polizia di Stato di @@ @@ in data 9 novembre 2006, in merito ai rapporti personali con il conducente dell'auto coinvolta nell'incidente da cui è scaturita la vicenda.
Emerge quindi un quadro più composito, nel cui ambito si colloca l'accertamento condotto dall'Ospedale G.B. @@ di @@, che, nella sua essenza, non viene così smentito dalle analisi successive esperite, stante la mancata contestazione degli esiti dell'accertamento compiuto nell'immediatezza del sinistro.
La valutazione operata dalla Guardia di Finanza appare quindi condivisibile, in relazione all'acquisizione dei fatti posti a base del provvedimento gravato.
In relazione poi alla proporzione tra fatto addebitato e sanzione effettivamente irrogata, deve condividersi la censura della difesa erariale, atteso che il T.A.R. ha fatto ricorso ad una giurisprudenza minoritaria di questo Consiglio, oramai invece consolidatosi nel senso della piena valutazione del consumo di sostanze stupefacenti come fatto ostativo alla permanenza in ruolo dei militari della Guardia di Finanza.
È, infatti, oramai predominante l'orientamento per cui, ferma l'ampia discrezionalità che connota le valutazioni dell'amministrazione in ordine alla sanzione disciplinare da infliggere a fronte delle condotte accertate, non è né illogica, né irragionevole la scelta di irrogare una sanzione destitutoria al militare appartenente alla Guardia di finanza il quale risulti aver fatto uso di una sostanza stupefacente, tenuto conto in primo luogo che l'appartenenza a un Corpo che è istituzionalmente preposto, fra l'altro, al contrasto allo spaccio e alla diffusione degli stupefacenti impone di valutare la condotta ascritta con la dovuta severità (tra le pronunce più recenti, vedi Consiglio di Stato, sez. IV, 15 marzo 2012 n. 1452; id., 18 novembre 2011 n. 6096; id., 18 novembre 2011 n. 6096)
Non sussistendo ragioni per discostarsi da tale più ponderato e recente orientamento, il motivo di appello proposto dall'Avvocatura erariale deve essere accolto.
3. - Rilevata la fondatezza dell'appello erariale, deve darsi ora conto delle ragioni contenute nell'appello incidentale del @@, che ha qui riproposto i motivi assorbiti davanti al giudice di prime cure.
In relazione al primo motivo di diritto del giudizio di primo grado, si lamenta la violazione, sotto più profili, del procedimento disciplinare. In particolare, si deduce la violazione della scansione temporale prefissata, in ragione della mancata chiusura del procedimento nel termine di 65 giorni fissato dal Provv. del 12 luglio 2007 con cui era stata aperta l'istruttoria e della fissazione della seduta della commissione di disciplina oltre il termine di 30 giorni dalla chiusura dell'inchiesta, nonché la violazione del diritto di difesa in rapporto al mancato avviso sulla possibilità di prendere visione degli atti del procedimento ad inchiesta ultimata.
3.1. - Le censure non hanno pregio.
In relazione alla tempestitcàa procedimentale, deve ricordarsi che i termini previsti dagli art. 105 e 111, t.u. 10 gennaio 1957 n. 3 hanno carattere ordinatorio, non essendo comminata alcuna decadenza per la loro inosservanza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 15 settembre 2010 n. 6868). A maggior ragione, tale decadenza non può ritenersi sussistente in rapporto a termini autodeterminati dalla stessa amministrazione procedente.
Per altro verso, non sussiste violazione dell'art. 111, D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 e, quindi, vizio del procedimento, nel caso in cui l'amministrazione abbia omesso di informare il dipendente inquisito della possibilità di prendere visione di tutti gli atti del procedimento disciplinare a suo carico e di estrarne copia, ove non risulti che l'interessato avevava fatto richiesta di accesso agli atti suddetti e l'amministrazione vi si era era opposta ovvero risulti che il dipendente aveva avuto adeguata e completa conoscenza dei fatti in base ai quali eraè stato incolpato ed è stato in grado di apprestare al meglio la difesa delle proprie ragioni (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5472).
4. - Con il secondo motivo del ricorso di primo grado, qui riproposto, l'appellante si duole della circostanza che il procedimento disciplinare fosse stato finalizzato a verificare solo se lo stesso fosse o meno meritevole di conservare il grado. Pertanto, la sanzione avrebbe dovuto essere al massimo contenuta entro tale limite, non potendosi spingere a determinare la destituzione, così invece concretizzando un vizio di illegittimità del provvedimento finale.
4.1. - L'assunto non è fondato.
Occorre ricordare che, in materia di procedimento disciplinare, l'art. 111, t.u. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3), in forza del quale al dipendente deve essere dato avviso dell'instaurazione del procedimento, affinché possa prendere conoscenza dei relativi atti e svolgere adeguatamente le proprie difese, pone un preciso onere a carico della pubblica amministrazione procedente, che, posto a tutela del diritto di difesa dell'incolpato, non ammette assolvimento mediante attività equipollente, con conseguente illegittimità del provvedimento disciplinare adottato in difetto del prescritto adempimento (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 3 febbraio 2006 n. 456.).
Tuttavia, tale garanzia non importa la necessità di un'assoluta identità tra il contenuto dell'avviso e la decisione finale. Come evidenziato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, in relazione alla fattispecie limitrofa dell'avviso di avvio procedimentale, di cui all'art. 7 della legge sul procedimento (Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7267; id., sez. VI, 6 maggio 2008 n. 2009), è ben possibile che l'amministrazione possa emettere un provvedimento finale anche diverso da quello preannunziato.
Il limite dell'azione amministrativa è quindi quello dell'aderenza tra atto di avviso e atto finale, ma con un'aderenza non riferita all'integrità dei rispettivi contenuti (perché così si renderebbe inutile l'intera fase partecipativa ed istruttoria, trasformando l'atto di avvio in un mero adempimento formale), ma solo in rapporto agli elementi caratterizzanti la fase procedimentale.
In sintesi, tra atto preannunciato con l'avviso iniziale ed atto effettivamente emesso deve sussistere un rapporto di congruità, non di identità, tra gli elementi essenziali, in modo che, da un lato, il provvedimento finale non rappresenti un esito imprevedibile del procedimento correttamente comunicato e, dall'altro, sussistano spazi per l'accoglimento delle risultanze istruttorie emerse.
Per tali ragioni, non appare esorbitante l'emissione di un provvedimento di perdita del grado per rimozione, allorquando l'amministrazione avesse abbia preannunciato al militare di aver iniziato un procedimento disciplinare per verificare se questi fosse meritevole di conservare il grado.
5. - L'appello va quindi accolto. Sussistono ragioni, determinate dall'esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, per compensare tra le parti le spese processuali.
P.Q.@@
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l'appello n. 7134 del 2009 e per l'effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 5595 del 12 giugno 2009, respinge il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.