istanza di trasferimento per l'assistenza allo zio materno, residente in .., affetto da handicap in situazione di gravità, ex art. 33 c. 5 L. 5 febbraio 1992, n. 104.

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Categoria: Sentenze - Ordinanza - Parere - Decreto

Creato Sabato, 07 Aprile 2012 05:08

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ATTI AMMINISTRATIVI   -   IMPIEGO PUBBLICO
T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., 01-03-2012, n. 687

Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Il ricorrente è assistente della Polizia di Stato arruolato in data 29.11.1999, ad oggi in servizio presso la Sezione Polizia Stradale di Milano.
Con nota del 6.5.2011 ha presentato istanza di trasferimento per l'assistenza allo zio materno, residente in .., affetto da handicap in situazione di gravità, ex art. 33 c. 5 L. 5 febbraio 1992, n. 104.
Il Ministero, con nota del 26.7.2011, ha concesso al ricorrente i permessi mensili di cui al comma 3 del citato art. 33, senza tuttavia pronunciarsi sulla richiesta di trasferimento.
Con il ricorso in epigrafe l'istante ha chiesto l'annullamento dell'atto impugnato per violazione di legge, ed in particolare, con il primo motivo, dell'art. 2 L. n. 241 del 1990, e con il secondo, dell'art. 33 c. 5 L. n. 104 del 1992.
L'Amministrazione resistente si è costituita in giudizio contestando la fondatezza del ricorso, e chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 14.2.2012 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
Motivi della decisione
Il primo motivo di ricorso è fondato, avendo l'Amministrazione resistente illegittimamente omesso di adottare un provvedimento espresso, essendosi invece semplicemente limitata ad avviare l'istruttoria in data 9.12.2011, a distanza di oltre sei mesi dalla presentazione dell'istanza.
Con il secondo ed il terzo motivo il ricorrente chiede l'accertamento della fondatezza sostanziale dell'istanza di trasferimento, da cui conseguirebbe la condanna dell'Amministrazione a dar corso al trasferimento stesso.
Quanto precede deriverebbe dell'identità di presupposti necessari onde ottenere i permessi mensili e lo stesso trasferimento, dato che il Ministero, avendo riconosciuto la spettanza dei primi in capo al ricorrente, non potrebbe fare altro che concedere il trasferimento in altra sede di lavoro, più prossima alla residenza del disabile.
Osserva il Collegio come sia il comma 3 che il comma 5 dell'art. 33 L. n. 104 del 1992 sono stati recentemente modificati dalla L. 4 novembre 2010, n. 183.
In particolare, per quanto riguarda la concessione dei permessi (comma 3), non è più richiesto il requisito della continuità nell'assistenza del familiare portatore di handicap.
Per il successivo comma 5 "il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra".
Ancora in via preliminare il Collegio deve interrogarsi sull'applicabilità delle detta disciplina al personale appartenente alle Forze Armate ed alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria.
Il Consiglio di Stato in un'occasione ha ritenuto che la stessa potrà trovare applicazione solo quando verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall'art. 19 della citata L. n. 183 del 2010, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, "della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti" (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).
La giurisprudenza successiva, alla quale il Collegio aderisce, è stata invece di contrario avviso, ritenendo che il detto art. 19 sia una disposizione meramente programmatica e che l'interpretazione costituzionalmente orientata del visto art. 33 L. n. 104 del 1992, come novellato dalla L. n. 183 del 2010, ne impone l'immediata applicazione anche al personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia (T.A.R. Lazio, Sez. I Quater 16.6.2011 n. 7525, T.A.R. Piemonte Sez. I 20.10.2011 n. 1103, C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).
Nonostante quanto precede il ricorso deve essere comunque rigettato in parte qua.
Il giudice può infatti pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione, ex art. 31 c. 3 c.p.a.
La pretesa del lavoratore che effettivamente assiste con continuità un parente portatore di handicap alla scelta della sede di lavoro può invece trovare accoglimento solo se risulta compatibile con le specifiche esigenze funzionali dell'Amministrazione di appartenenza, la quale deve tenere in debito conto i bisogni, personali e familiari dei suoi dipendenti, ma non certo subordinare ad essi la realizzazione dei propri compiti istituzionali, ai quali nel bilanciamento, deve riconoscersi priorità assoluta, in quanto preordinati a quella cura di interessi pubblici che non tollera soluzione di continuità, né in contrario possono assumere rilievo dirimente, situazioni di deficit organico nella possibile sede di destinazione, invocate dal ricorrente (C.S., sez. IV, 11 febbraio 2011 n. 923).
L'Amministrazione si pronuncerà pertanto con un provvedimento espresso sull'istanza del ricorrente, tenendo conto che eventuali cause di servizio ostative al trasferimento non potranno essere enunciate in modo generico o apodittico, pena l'illegittimità del provvedimento stesso, dovendo invece essere puntualmente indicate in concreto.
Il ricorso va pertanto in parte accolto, quanto all'accertamento dell'illegittimità del silenzio, e per il resto respinto.
Le spese vanno compensate, in conseguenza della soccombenza reciproca.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione Quarta
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie ed in parte lo respinge, nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato a favore del ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.