Polizia penitenziaria - applicazione L. 104/92

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Categoria: Sentenze - Ordinanza - Parere - Decreto

Creato Martedì, 06 Marzo 2012 13:10

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IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. IV, Sent., 28-02-2012, n. 1126

Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Con ricorso al TAR del Lazio il sig. @@, assistente di polizia penitenziaria, in servizio presso ....., impugnava il provvedimento (prot. n. GDAP - 0132774-2007 in data 23.4.2007) recante il diniego, opposto dall'Amministrazione, alla sua istanza datata 22.3.2007, di trasferimento ai sensi della L. 5 febbraio 1992, n. 104, presso l'Istituto penitenziario di @@. La domanda era stata presentata al fine di poter assistere continuativamente un familiare disabile (la madre del ricorrente), residente in Comune di @@.
A sostegno del ricorso il sig. @@ lamentava: "Violazione dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992, falsa rappresentazione della realtà, difetto di motivazione, violazione dei principi generali del diritto".
Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo respingeva il ricors@@ Di qui l'appello proposto dall'interessato svolgendo motivi ed argomentazioni riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione.
Si è costituita nel giudizio l'amministrazione intimata, resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive.
Alla pubblica udienza del 22 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
La controversia sottoposta alla Sezione, con l'appello in esame, verte sulla legittimità di un diniego di trasferimento chiesto da agente di polizia penitenziaria in applicazione della L. n. 104 del 1992. Il diniego è stato motivato dall'Amministrazione rilevando che il verbale della competente Commissione ASL, certificante la condizione di handicap grave ex art. 3 comma 3 della legge in questione, risulta datato 18/06/2002, mentre l'istante è in servizio presso una sede inidonea all'assistenza al soggetto diversamente abile in via continuativa dal 05/10/1993. Il provvedimento impugnato prosegue precisando la carenza del requisito della continuità dell'assistenza, richiesto dal comma 5 dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992 citata.
La sentenza del TAR, che ha confermato la legittimità della predetta motivazione, è avversata dal sig. @@ con un unico mezzo d'appello, che deduce difetto di motivazione, illogicità manifesta ed omessa pronunzia su elementi di fatto esibiti nel process@@ L'appellante sottolinea in particolare il fatto di assistere la propria madre con continuità già prima del riconoscimento dello stato di handicap grave del congiunto e che la situazione è stata comprovata, nel giudizio di primo grado, da ampia documentazione.
L'appello non può essere accolto, non avendo il ricorrente comprovato la "continuità" assistenziale richiesta dalla L. n. 104 del 1992 e dalla giurisprudenza amministrativa che la riguarda. Il requisito in argomento, necessario per ottenere il trasferimento, è soddisfatto da una presenza continua ed anteriore all'accertamento dell'handicap riguardante il congiunto; ma la prova di tale anteriorità non può essere costituita da dichiarazioni su un'assistenza che risulta oggettivamente saltuaria, la quale non può presentare il carattere continuativo postulato dalla situazione di handicap, attesa la notevole distanza tra la sede di servizio e quella del congiunto da assistere. Del resto lo stesso appellante cita l'orientamento giurisprudenziale di questa Sezione (n. 793/2006), che ribadisce la non applicabilità della norma al dipendente che aspiri al trasferimento al fine di instaurare un rapporto di assistenza continuativa e non in atto al momento della domanda.
Al di fuori delle condizioni previste dall'art. 33, il trasferimento per ragioni assistenziali non costituisce un diritto del dipendente, ma un'aspettativa esaminabile nell'ambito della normativa ordinaria che disciplina i movimenti del personale.
- Conclusivamente l'appello deve essere respint@@
Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, respinge l'appell@@
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grad@@
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.