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Legge 104/92. Le modifiche apportate dalla Legge 183/2010 sono valide anche per le forze di polizia, così deciso dal Consiglio di Stato

Dettagli

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INVALIDI
Cons. Stato Sez. III, Sent., 11-10-2011, n. 5508

Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. L'appello può essere deciso, sussistendone i presupposti, con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli articoli 60 e 74 del C.p.a., nella Camera di Consiglio fissata per l'esame della domanda cautelare.
2.- Il sig. @@, agente scelto della P.S., in servizio presso la Questura di @@, aveva impugnato davanti al TAR per la Lombardia la decisione con la quale era stata respinta la sua istanza volta ad ottenere il trasferimento presso la sede di @@ per fornire assistenza ad entrambi i genitori gravemente ammalati.
Il TAR per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione III, con la sentenza n. 463 dell'11 febbraio 2011 ha accolto il ricorso avendo ritenuto che il comportamento dell'amministrazione era risultato "irrimediabilmente affetto da vizio di motivazione", essendosi la stessa "limitata alla generica affermazione di avere valutato gli elementi addotti a sostegno dell'istanza nonché dell'insussistenza dei presupposti per il suo accoglimento, senza indicare concrete ragioni in fatto e/o in diritto a supporto della determinazione adottata"... con "il correlato vizio di insufficienza dell'istruttoria (con riferimento alla mancata valutazione... di tutti gli elementi di fatto allegati all'istanza)".
3.- La sentenza è stata appellata dall'Avvocatura Generale che ne ha chiesto l'annullamento previa sospensione.
Sostiene, in particolare, l'Avvocatura che l'interessato non aveva proposto una domanda di trasferimento ai sensi della legge 104 del 1992 ma ai sensi dell'art. 55 del D.P.R. n. 335 del 1982 e che, quindi, correttamente l'Amministrazione aveva ritenuto che non sussistevano i presupposti per la concessione di una deroga ai criteri che regolano la mobilità a domanda, non avendo ravvisato il carattere dell'eccezionalità nella situazione rappresentata dal dipendente.
Quanto poi alla mancata valutazione della documentazione prodotta in sede di richiesta di proroga dell'assegnazione temporanea, l'Avvocatura ha ricordato che il sig. @@ aveva fruito di tale beneficio per due congrui periodi di tempo (dal 28 ottobre 2005 al 28 giugno 2006, per un totale di 244 giorni, e poi dal 15 settembre 2007 al 17 aprile 2008, per un totale di 216 giorni) e che, considerata la natura temporanea dell'istituto, correttamente l'amministrazione, valutata la nuova istanza, aveva ritenuto di non accoglierla, tenuto conto che le esigenze prospettate non potevano essere circoscritte temporalmente e quindi non potevano essere risolte con la concessione di tale beneficio.
4.- L'appello non è fondato.
Per quanto riguarda la prima questione prospettata si deve osservare che dagli atti risulta che l'agente scelto @@ aveva presentato alla Questura di @@, in data 20 luglio 2007, una domanda di trasferimento per gravissimi motivi familiari (madre handicappata in situazione di gravità l. 104/92 art. 3, comma 3, e padre pensionato ed invalido del lavoro).
Tale domanda fa espresso riferimento alla legge 104 del 1992 ed alla situazione di grave invalidità della madre e di handicap del padre e quindi correttamente doveva ritenersi proposta, come ritenuto dal TAR, per ottenere i benefici previsti dall'art. 33 della medesima legge.
Non risulta invece nella domanda richiamato l'art. 55, comma 4, del D.P.R. n. 335 del 1982 che consente il trasferimento per gravissime ed eccezionali situazioni personali.
4.1.- La stessa amministrazione aveva ragionevolmente interpretato in modo corretto la domanda del sig. @@ quando, con nota del 24 settembre 2007 (impugnata nel ricorso di primo grado), aveva comunicato al medesimo che "la sua aspirazione ad essere trasferito presso gli uffici di P.S. di @@ è stata annotata agli atti di questo ufficio, al fine di essere esaminata, comparativamente con quella di pari qualifica che aspirano alla stessa sede, qualora dovessero verificarsi favorevoli circostanze di servizio".
Anche la successiva attività istruttoria dell'amministrazione (con le successive richieste di integrazioni documentali) dimostra che la richiesta di trasferimento del sig. @@ era stata valutata ai fini della possibile applicazione delle disposizioni contenute nella legge n. 104 del 1992 (per l'assistenza a familiari portatori di gravi handicap) e poi anche per l'applicazione degli altri benefici previsti dall'art. 55 del D.P.R. n. 335 del 1982 (per eccezionali situazioni personali) e dall'art. 7 del D.P.R. n. 254 del 1999 (per l'assegnazione temporanea in altra sede).
4.2.- Né si può arrivare a diversa conclusione in relazione a quanto disposto dall'amministrazione a seguito dell'ordinanza cautelare del TAR per la Lombardia n. 860 del 6 giugno 2008 (confermata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza della Sezione VI n. 5915 del 7 novembre 2008) che, nel disporre il riesame della questione, aveva fatto riferimento "anche" a quanto previsto dall'art. 55, comma 4 del D.P.R. n. 335 del 1982 che consente all'Amministrazione di disporre il trasferimento anche in soprannumero per gravissime ed eccezionali situazioni personali ed eventualmente anche in deroga alla graduatoria dei trasferimenti per la sede richiesta.
Infatti il TAR, nel fare riferimento al possibile uso del diverso potere disciplinato dal predetto art. 55 del D.P.R. n. 335, ha inteso indicare una ulteriore possibile modalità per risolvere la questione sollevata ma non ha inteso certo escludere l'applicazione delle disposizioni contenute nella legge 104 del 1992 che regolano in via ordinaria la concessione dei benefici per i lavoratori che prestano assistenza ai familiari portatori di handicap.
Non muta quindi la qualificazione della istanza presentata dal sig. @@ il provvedimento con il quale, a seguito delle citate pronunce del giudice amministrativo, l'interessato, in data 15 dicembre 2008, è stato trasferito presso la Polizia Stradale di @@, ai sensi dell'art. 55 del D.P.R. n. 335 del 1982 (e quindi per eccezionali situazioni personali).
4.3.- Sulla base delle esposte argomentazioni non può quindi ritenersi erronea, come aveva sostenuto l'Avvocatura dello Stato, la ricostruzione della vicenda operata dal TAR per la Lombardia con l'appellata sentenza e non sono quindi erronei i presupposti della decisione.
5.- Né possono considerarsi erronee le conclusioni alle quali, sulla base di tali presupposti, è pervenuto il giudice di primo grado.
Infatti il diniego di trasferimento opposto al sig. @@ risultava, come accertato dal TAR, illegittimo per difetto di motivazione (e di istruttoria) per la mancata indicazione delle concrete ragioni che ne impedivano l'accoglimento e per aver indicato, come ostative, generiche ragioni di servizio e l'esistenza di altre domande avanzate da altri aspiranti con pari qualifica alla stessa sede che avrebbero dovuto essere valutate comparativamente.
6.- In relazione alla evoluzione della vicenda in esame e tenuto conto del (già citato) trasferimento dell'interessato a @@ (sebbene con un atto condizionato all'esito del giudizio), non sussiste un interesse alla decisione sulla seconda questione sollevata dall'Avvocatura appellante riguardante la mancata proroga della assegnazione temporanea.
7.- Per le esposte ragioni l'appello deve essere respinto.
Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione che, nel valutare nuovamente l'istanza di trasferimento del sig. @@, alla luce anche delle recenti modifiche apportate all'art. 33 della legge n. 104 del 1992 dalla legge 4 novembre 2010, n. 183 e poi dal d. lgs. 18 luglio 2011, n. 119, dovrà tenere conto delle attuali necessità assistenziali dell'interessato ed anche delle esigenze di servizio che, peraltro, per essere ritenute (eventualmente) prevalenti sugli interessi tutelati alla assistenza di soggetti in condizioni di handicap, devono essere rilevanti e non possono essere oggetto di indicazione solo generica.
8.- Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l'amministrazione soccombente al pagamento di Euro 1.500 (millecinquecento) in favore del resistente sig. @@ per le spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

___________________________________________________________________

IMPIEGO PUBBLICO
T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 23-06-2011, n. 5590

Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
che nella specie il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi del menzionato art. 60, comma 1, del D.Lgs. n. 104/2010, stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;
che sono state espletate le formalità dell'art. 60 del D.Lgs. n. 104/2010;
Rilevato che con il presente ricorso si impugna la nota GDAP 00324702011 del 26.1.2011, notificata il 22 febbraio 2011, con cui il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria ha rigettato l'istanza di trasferimento, ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 e s.m.i., avanzata dal ricorrente per assistere la propria madre disabile;
Ritenuto che il ricorso sia fondato e meriti accoglimento;
Considerato:
che il provvedimento impugnato ha negato il beneficio del trasferimento in ragione della carenza del requisito della continuità assistenziale in atto, da parte del dipendente;
che, come fondatamente dedotto in ricorso, per effetto della modifica apportata alla citata disposizione normativa dalla legge n. 183/2010 (vigente al momento dell'adozione dell'atto impugnato), ai fini della concessione del beneficio previsto dalla norma in esame non è più necessario il requisito della continuità dell'assistenza, in quanto espunto dalla disposizione, a seguito della citata modifica legislativa;
che tale opzione ermeneutica risulta confermata dalla Circolare n. 13/2010 del Ministero della Funzione Pubblica;
Ritenuta inapplicabile alla fattispecie la sentenza del Consiglio di Stato n. 2707/2011, richiamata dall'Amministrazione nella relazione depositata il 28.5.2011;
Considerato:
che, infatti, la sentenza in esame ha ad oggetto una fattispecie regolata dalla normativa vigente prima dell'emanazione della legge n. 183/2010 e che inoltre la ritenuta inapplicabilità della nuova normativa al personale delle Forze Armate non appare coerente con il contenuto e la ratio sottesaall'art. 19 della legge n. 183/2010;
che la norma in esame, nel rinviare a successivi provvedimenti legislativi la "definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale", costituisce disposizione meramente programmatica, che impone al legislatore di tenere conto, nei successivi interventi, delle specifiche funzioni esercitate dalle Forze Armate stesse;
Tenuto conto che, seguendo l'interpretazione del Giudice di Appello, dovrebbe riconoscersi al menzionato art. 19 della legge n. 183/2010 immediata efficacia ed effetto abrogante, limitatamente alle Forze Armate, dell'art. 33 della legge n. 104/1992 e delle altre norme che regolano attualmente la disciplina del rapporto di lavoro delle stesse, il che è logicamente inconcepibile;
Ritenuto:
che l'immediata applicabilità di quest'ultima disposizione, nel testo attualmente vigente, al personale delle Forze Armate sia imposta da un'interpretazione costituzionalmente orientata del sistema normativo, potendosi, in caso contrario, ipotizzare un'ingiustificata disparità di trattamento nei confronti dei disabili che risultano parenti del personale delle Forze Armate stesse;
che per i suesposti motivi il ricorso sia fondato e da accogliere, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato ed obbligo dell'Amministrazione di assumere le proprie determinazioni coerentemente con quanto rilevato nel presente provvedimento;
che, in considerazione della peculiarità e della novità della questione giuridica oggetto di causa, si ravvisino i presupposti per l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio, dei diritti e degli onorari di difesa, ai sensi dell'art. 26 c.p.a. e dell'art. 92 c.p.c.;
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio - sezione I quater, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato ed ordina all'Amministrazione di assumere le conseguenti determinazioni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.


   

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