Pubblico impiego – Concorso - Pomata "clobesol' può essere causa della presenza di tracce di cannabinoidi nelle urine del candidato?

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Cons. Stato Sez. VI, Sent., 15-11-2011, n. 6022
Fatto - Diritto P.Q.@@

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Il sig. @@ si collocava utilmente nella graduatoria del concorso a 184 posti nel Corpo nazionale dei vigili del fuoco ma risultava, in sede di verifica della permanenza dei requisiti fisiopsico-attitudinali richiesti dal bando, non idoneo all'assunzione per "esame tossicologico delle urine positivo per cannabinoidi in soggetto portatore di Bav di 1° grado accertato all'Ecg di base; D.@@ n. 228 del 1993, art. 2 comma 1 lett. u".
2. Pertanto impugnava innanzi al T.a.r. del Lazio - Roma il provvedimento del 15 maggio 2006, con cui l'Amministrazione gli aveva comunicato la inidoneità riscontrata.
Lamentava, in particolare, con il ricorso di primo grado, che:
- non gli erano noti gli accertamenti eseguiti dall'Amministrazione stessa dopo la valutazione di temporanea inidoneità formulata il 5 aprile 2006;
- non era sufficiente, per escludere l'ammissione ad un pubblico impiego, l'assunzione di una qualsiasi quantità di cannabinoidi, dovendosi fissare delle "soglie di sensibilità";
- doveva ritenersi possibile il ravvedimento per chi avesse assunto droghe leggere;
- nel caso di una diversa lettura del d.@@, sarebbe stato necessario rimettere alla Corte costituzionale la questione circa la costituzionalità dell'art. 14, l. n. 551/1988, che demandava ad un decreto del Ministro dell'interno, da adottarsi d'intesa con le OO.SS. maggiormente rappresentative, la fissazione dei requisiti per l'accesso al Corpo dei vigili del fuoco, pur non avendo i sindacati, al riguardo, alcuna competenza medica.
3. Il T.a.r. adito respingeva il ricorso con la sentenza n. 10598/2006.
4. Contro tale sentenza il sig. @@ proponeva appello al Consiglio di Stato, riproponendo le censure di cui al ricorso di primo grado, e motivi aggiunti con cui deduceva che nel periodo in cui era stato sottoposto ad accertamenti sanitari, si era curato per una micosi utilizzando una pomata forse idonea a renderlo positivo ai controlli anticannabinoidi, trattandosi di pomata rientrante nell'elenco delle sostanze dopanti.
5. Il ricorso di appello veniva respinto con la sentenza 18 marzo 2008 n. 1133.
6. Contro la sentenza del Consiglio di Stato il sig. @@ proponeva l'odierno ricorso per revocazione, per asserito errore di fatto della sentenza gravata, ai sensi dell'art. 395 n. 4 c.p.c.
6.1. Deduceva, sotto il profilo rescindente, che:
- a pag. 3 della revocanda decisione viene scritto che "con motivi aggiunti (il sig. @@) deduceva anche come, nel periodo in questione, si fosse curato per una fastidiosa micosi con una pomata forse idonea a renderlo positivo ai controlli anticannabinoidi", mentre a pag.6 della stessa decisione si legge che "l'interessato avrebbe dovuto tempestivamente (e dunque in anticipo) informare i suoi valutatori della circostanza di essere stato in cura con medicinali (forse dopanti)..."; dal che può evincersi, da una parte, che la circostanza che l'interessato avesse applicato la suddetta pomata nei giorni che precedevano la visita del 5 aprile 2006 era stata dedotta negli atti processuali del ricorrente e lo stesso organo giudicante ha mostrato di esserne a conoscenza redigendo il periodo sopra richiamato nella esposizione del fatto (a pag. 3, appunto, della contestata della decisione); dall'altra, lo stesso organo giudicante ha ritenuto erroneamente non avvenuta l'informazione di assunzione del farmaco da parte dell'interessato. Ciò in contraddizione con la documentazione prodotta, in quanto esisteva in atti di causa la prova che il sig. @@ aveva dichiarato con tempestività e per iscritto che era affetto, nel periodo considerato, "da infezione (micosi) piede dx" e che stava assumendo una pomata denominata "clobesol' da dieci giorni (v. questionario anamnestico del Servizio sanitario dei Vigili del fuoco in data 5.4. 2006 - fogli n.4 e 18 - data della sottoposizione all'esame tossicologico delle urine;
- quanto all'affermazione, contenuta nella revocanda sentenza, circa gli effetti "forse dopanti" prodotti dall'applicazione del farmaco in questione - emergerebbe dal regolamento Antidoping emesso dal CONI in data 6 luglio 2006 (depositato agli atti di causa) che il farmaco "clobesol' è incluso tra le classi di sostanze dopanti vietate, circostanza questa della quale non è traccia nella sentenza ora oggetto di revocazione;
- in relazione alle affermazioni contenute pag. 6 della revocanda sentenza - ove si legge che "residui di cannabinoidi (indifferentemente ricollegabili a metaboliti o cataboliti, purché la loro presenza risulti indubbia) il cui uso (il sig. @@) di fatto ipotizzando possibili ravvedimenti, non ha potuto convincentemente negare, in palese contrasto con l'asserzione concernente il trattamento farmacologico di cui sopra" - devono evidenziarsi altri due errori della contestata decisione; e cioè, da una parte, quanto all'affermazione, secondo cui il sig. @@ ha ammesso, o non negato, l'uso di cannabinoidi avendo egli al contrario dichiarato soltanto di utilizzare il farmaco sopra indicato per curare una micosi, farmaco che produce effetti dopanti; dall'altra, quanto al secondo errore, deve considerarsi che, una volta a conoscenza del fatto di essere stato giudicato non idoneo per le ragioni sopra menzionate, l'interessato ha effettuato periodici esami delle urine, tutti con il medesimo risultato di assenza di cannabinoidi; esami versati in atti e tuttavia ignorati dall'organo giudicante al punto da escludere il "ravvedimento";
- infine, a pag.5 della sentenza revocanda, sarebbe ravvisabile un ulteriore errore sulla percezione dei fatti di causa; infatti, mentre in tale pagina legge che "nella specie, gli ulteriori accertamenti di laboratorio e clinici strumentali effettuati dall'Amministrazione (successivamente alla rilevazione della causa di temporanea inidoneità del ricorrente) presso la Direzione centrale di sanità e presso strutture pubbliche territoriali, potevano ritenersi accessibili al @@ mediante il tipico sistema regolamentato dalla legge n. 241/1990" nella specie in effetti il diritto di accesso è stato concretamente esercitato dal ricorrente in data 1 luglio 2007 ed anzi i documenti ai quali egli ha avuto accesso hanno rappresentato l'occasione per redigere i motivi aggiunti notificati in data 26 ottobre2007.
6.2. Sotto il profilo rescissorio il ricorrente - rilevato che l'errore di fatto risultante dagli atti e dai documenti della causa è essenziale e involgere un aspetto decisivo della sentenza e che inoltre tali atti da cui risulta l'errore commesso erano già acquisiti agli atti processuali al momento in cui è stata resa la sentenza ritenuta viziata - osservava che la revocanda decisione deve essere emendata, con conseguente accoglimento del ricorso del sig. @@ e sua ammissione in servizio anche in considerazione dei motivi formulati con il ricorso in appello, riguardanti in particolare:
a) "la mancata valutazione, nella sentenza emessa in primo grado, della erroneità del provvedimento di denegata assunzione per la valutazione fisica del ricorrente, come riportata nel provvedimento impugnato, essendo di tutta evidenza l'inconferenza del riferimento ad un "soggetto portatore di BAV di I grado accertato all'ECG di base";
b) la circostanza che l'Amministrazione non solo non ha proceduto successivamente al riscontro della "positività" ai cannabinoidi ad ulteriori accertamenti per verificare la persistente positività dell'interessato, ma neppure ha appurato se tale dato potesse essere eventualmente ascrivibile all'assunzione di farmaci;
c) la mancata motivazione nella sentenza del TAR che ha rifiutato di disporre in carico dell'Amministrazione l'obbligo di depositare la documentazione richiesta, affermando invece che il ricorrente poteva richiedere tali documenti mediante istanza di accesso
7. La Sezione, con la decisione parziale e istruttoria n. 8414/2009, ha accolto il ricorso sotto il profilo rescindente e disposto istruttoria quanto al profilo rescissorio.
7.1. In particolare, sotto il profilo rescindente, la citata decisione n. 8414/2009 ha affermato che:
- il sig. @@, contrariamente a quanto indicato a pagina 6 della revocanda decisione, ha informato la Commissione sanitaria dell'assunzione del farmaco "clobesol' (avente effetti verosimilmente dopanti, sulla base di quanto emerge dal Regolamento Antidoping 6 luglio2006 n.583 approvato dalla Giunta del CONI); tanto si evince, dal "questionario anamnestico" del Servizio sanitario Vigili del Fuoco in data 5 apriile 2006 (fogli n 4 e 18) da cui emerge pure che la informazione è stata tempestiva. Tale errore di per sé è stato essenziale e determinante;
- il sig. @@ non ha mai ammesso l'assunzione di cannabinoidi, diversamente da quanto assunto nella contestata decisione, dichiarando solo l'assunzione del predetto farmaco per curare una micosi;
- il sig. @@ risulta avere esercitato inoltre il diritto di accesso in data 1 giugno 2007, contrariamente a quando indicato nella contestata decisione;
- deve ritenersi che, per effetto dei menzionati "errori di fatto risultanti dagli atti e dai documenti della causa " si sia prodotta nel caso in esame "una discrasia" tra quanto è stato supposto nel pronunciare la revocanda decisione e quanto invece risultava dagli atti della causa e dalla documentazione versata in giudizio, con conseguente condizionamento dell'organo giudicante nel pronunciare la decisione stessa.
7.2. Quanto al profilo rescissorio, la citata decisione n. 8414/2009 ha ritenuto di disporre verificazione,, ai fini di un più approfondito esame del ricorso anche in relazione alle deduzioni dell'interessato con cui si contesta di aver fatto uso di cannabinoidi, sottolineando come la riscontrata positività potrebbe essere ascrivibile all'assunzione di un particolare farmaco utilizzato per circa dieci giorni per curare una micosi ad un piede, e si contesta inoltre il fatto che l'Amministrazione non abbia provveduto allo svolgimento di ulteriori accertamenti, laddove le analisi dall'interessato esperite successivamente non avevano confermato il dato rilevato dall'Amministrazione stessa.
La verificazione, da espletarsi mediante rinnovato accertamento medico, è stata posta a carico del Centro clinico di medicina preventiva e medicina legale della Direzione centrale di sanità del Dipartimento della Polizia di Stato mediante apposita Commissione in composizione diversa (alla presenza di un sanitario di fiducia dell'interessato se da questi richiesta).
In particolare la decisione n. 8414/2009 ha demandato alla verificazione di appurare, a mezzo di motivato giudizio e previo svolgimento delle necessarie indagini, l'attendibilità della valutazione circa la sussistenza e consistenza del profilo di inidoneità posto a fondamento dell'avversata determinazione, precisando in particolare, - e questo costituisce il punto centrale della richiesta verificazione - se la assunzione del farmaco sopra specificato (pomata "clobesol' per curare una micosi al piede dx) per circa dieci giorni da parte del sig. @@ possa o non possa avere determinato la riscontrata presenza (e nella misura rilevata) di tracce di cannabinoidi nelle urine del medesimo..
8. Espletata tale verificazione, la causa è tornata all'esame del Collegio all'udienza del 13 luglio 2010. In quella udienza il ricorrente in revocazione ha contestato le risultanze della verificazione e le modalità con cui la stessa è stata condotta, producendo altresì consulenza di parte che perveniva a risultati opposti.
8.1. All'udienza del 13 luglio 2010 la Sezione ha adottato una seconda decisione parziale e interlocutoria (Cons. St., sez. VI, 13 settembre 2010 n. 6558), con cui ha disposto che il sig. @@ fosse sottoposto, attraverso altra verificazione, ad un nuovo accertamento medico, da effettuarsi, alla presenza dei sanitari di fiducia dell'interessato, se da questi richiesta, da parte di una Commissione sanitaria composta da tre Medici nominati dal Direttore generale della Sanità Militare del Ministero della Difesa; e ciò allo scopo di appurare, anche sulla base della documentazione agli atti di causa, a mezzo di motivato giudizio e previo svolgimento delle necessarie indagini, l'effettiva sussistenza e consistenza del profilo di inidoneità posto a fondamento della contestata determinazione, precisando, in particolare, se la assunzione del farmaco sopra specificato (pomata "clobesol', per la cura di una micosi al piede dx) per circa dieci giorni da parte del sig. @@ possa o non possa avere determinato la riscontrata presenza (e nella misura rilevata) di tracce di cannabinoidi nelle urine del medesimo.
9. La verificazione è stata depositata in data 22 aprile 2011 e la causa è passata in decisione all'udienza odierna.
10. Nella seconda verificazione si afferma che:
"non sussistono profili di inidoneità allo svolgimento dei compiti d'istituto quale vigile del fuoco;
è possibile ipotizzare una reazione crociata che, scaturendo dall'uso della pomata "clobesol' da parte dell'interessato, durante le prove concorsuali, abbia potuto a suo tempo determinare una risposta falsamente positiva".
Alla luce delle risultanze istruttorie risulta fondato il ricorso del sig. @@, quanto alla censura di difetto di istruttoria ed errore dei presupposti di fatto, sotto il profilo della omessa considerazione, in sede di esclusione, della circostanza che la positività del test delle urine all'assunzione di sostanze stupefacenti poteva essere risultata a causa dell'utilizzo di un farmaco con effetti dopanti, utilizzo tempestivamente denunciato dall'interessato.
Non sussisteva, pertanto, la prova del presupposto di fatto posto a base dell'esclusione, ossia l'assunzione di sostanze stupefacenti.
Per l'effetto, il provvedimento di esclusione deve essere annullato e il sig. @@ deve essere giudicato, ora per allora, idoneo al servizio, con l'adozione dei consequenziali provvedimenti per la sua immissione in servizio.
11. La complessità delle questioni giustifica la integrale compensazione delle spese di giudizio, in relazione sia al presente giudizio di revocazione, sia ai due precedenti gradi di giudizio.

P.Q.@@

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, lo accoglie e, per l'effetto, accoglie il ricorso di primo grado e di appello e annulla il provvedimento di esclusione.
Spese compensate in relazione al doppio grado di giudizio e al giudizio di revocazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.



   
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