procedure previste che disciplinano il trasferimento alle corrispondenti qualifiche degli altri ruoli della Polizia di Stato o di altre amministrazioni dello Stato

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Categoria: Sentenze - Ordinanza - Parere - Decreto

Creato Mercoledì, 14 Dicembre 2011 06:07

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Cons. Stato Sez. IV, Sent., 25-11-2011, n. 6253

Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con il gravame introduttivo del presente giudizio la ricorrente ha impugnato la sentenza con cui è stato respinto il suo ricorso diretto all'annullamento:
- del rigetto dell'istanza con la quale la medesima -- allieva al 3° anno dell'Accademia Navale di Livorno, che era stata dichiarata non idonea al servizio militare incondizionato -- aveva chiesto di transitare nella corrispondente area funzionale del personale civile del Ministero stesso, motivato con riferimento al fatto l'interessata non avendo ancora completato con esito positivo il terzo anno di ciclo formativo, non aveva ottenuto la nomina di guardiamarina e quindi la qualifica di ufficiale in s.p.e.;
- del provvedimento di collocamento in congedo, nella parte in cui fissa la decorrenza dello stesso dal 14.01.2004 con conseguente perdita degli emolumenti.
L'appello è affidato a tre articolati motivi di gravame relativi alla violazione dell'art. 14, comma V, della Legge n. 266/1999 e del D.M. 18.4.2002.
Si è costituito in giudizio il Ministero che, con memoria ed annesso appello incidentale, ha a sua volta gravato la decisione sul punto in cui si affermava che la ricorrente avesse in linea generale comunque titolo all'ammissione al procedimento di transito seppure non aveva provato la sussistenza dell'idoneità al transito nei ruoli civili dell'Amministrazione.
Con ordinanza n. 645 del 5.2.2008, la Sezione ha respinto l'istanza di sospensione della decisione sul rilievo per cui il D.M. 18.4.2002, se interpretato in conformità all'art. 14, comma V, della Legge n. 266/1999, risultava applicabile al solo personale di ruolo delle forze armate e non anche agli aspiranti che (come la ricorrente) non hanno ancora conseguito i titoli per l'accesso alla carriera militare.
Con memoria per la discussione la ricorrente ha eccepito:
- la tardività del ricorso incidentale che, concernendo un capo diverso della sentenza gravata, costituirebbe un gravame incidentale autonomo e quindi doveva essere notificato nei 60 giorni decorrenti dalla data di notifica dell'appello;
- la sua inammissibilità in quanto non ritualmente notificato all'appellante.
Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.
1. Si deve ricordare che con l'appellata sentenza il TAR Lazio:
a) ha accolto il ricorso della ricorrente in primo grado affermando che la tabella "A" allegata al d.m., avrebbe introdotto un'eccezione alla regola che circoscrive il transito "de quo" al personale militare già inserito nei ruoli della @@ -- come si evincerebbe dai commi 2 e 6 del d.m. 18.4.2002 - - allorquando, nel fissare le corrispondenze tra gradi militari e posizioni funzionali civili, si sarebbe fatto riferimento non solo ai gradi equipollenti a quelli ivi elencati, ma anche gli "aspiranti e frequentatori di corsi" (posizione che sarebbe rivestita dalla ricorrente all'atto del congedamento).
Per il TAR, ai sensi dell'art.3 del d.P.R. n. 511 del 1997 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) i frequentatori del II^ corso normale dell'Accademia navale, (che è quello cui era iscritta la ricorrente), vengono denominati, a differenza degli allievi e degli aspiranti, "ufficiali allievi". La nota 1 della tabella allegata al d.m. 18.4.2002 invece parla di "aspiranti e frequentatori di corsi", per cui se si fosse voluta limitare la possibilità del transito ai soli ufficiali in s.p.e. già iscritti nei ruoli della @@ si sarebbe dovuto utilizzare i termini di "ufficiali aspiranti od ufficiali frequentatori". Pertanto la figura dell'aspirante guardiamarina concernerebbe uno status sensibilmente diverso dai frequentatori della prima e seconda classe, denominati "allievi ufficiali" ed ai quali solamente si sarebbero applicate le disposizioni in vigore per i militari in servizio volontario in ferma prefissata (cfr.art.4, comma 3 del d.m.10.5.2006, n.232);
- b) lo ha respinto relativamente alla richiesta del caso in esame in quanto in nessun atto sarebbe risultato che gli Organi sanitari avessero riconosciuta la ricorrente idonea ad essere utilizzata nella corrispondente qualifica del personale civile della Difesa.
Per questioni di economia espositiva devono essere esaminati unitariamente sia l'appello principale che quello incidentale.
2. Con i tre motivi dell'appello principale la ricorrente assume l'erroneità della sentenza nella parte in cui respinge la pretesa al transito per la mancata dimostrazione, nel caso in esame, del parere della c.m.o. sull'idoneità fisica all'impiego civile.
2.1. Con il primo motivo di gravame l'appellante afferma il suo diritto ad ottenere il passaggio nei ruoli civili, ai sensi del D.M. 18.4.2002, fin dal momento in cui era stata dichiarata inidonea al servizio militare incondizionato in quanto nel suo caso si sarebbero verificate le condizioni previste dalla legge, vale a dire, il tempestivo impulso dell'interessata entro i 30 giorni dal giudizio definitivo di idoneità ed inoltre la positiva verifica (obbligatoria) da parte della competente c.m.o. della compatibilità dell'infermità riscontrata contro l'ulteriore impiego in sede civile.
L'amministrazione non avrebbe potuto, come chiarito nella decisione impugnata dallo stesso Tar, negare il trasferimento ai ruoli civili, ma avrebbe dovuto valutare conformemente alla c.m.o., la compatibilità tra le infermità del militare ai compiti di ufficio. Ai sensi del quarto comma dell'art. 2 del D. M. in parola, l'amministrazione avrebbe dovuto pronunciarsi entro 150 giorni, decorsi i quali sarebbe scattato il silenzioassenso.
Nel caso in esame, l'impugnata nota di comunicazione dell'inapplicabilità del D.M., alla ricorrente, stante la sua posizione di "aspirante guardamarina", era intervenuto il 16.11.2005 e quindi oltre il termine dei 150 giorni decorrenti dal 2 marzo 2004.
Di qui l'asserita erroneità della sentenza del Tar Lazio che, nell'ammettere in generale l'applicabilità del DM 18 4 2002 alla ricorrente, sul caso avrebbe erroneamente negato il diritto a cagione della asserita essenzialità della mancata allegazione da parte della ricorrente dei provvedimenti della c.m.o. di accertamento dell'idoneità nella corrispondente area funzionale del personale civile. Senonché, per l'appellante, non vi sarebbe stata alcuna necessità di tale produzione, in quanto la sussistenza delle condizioni richieste per l'accoglimento dell'istanza sarebbe stata comunque definitivamente acquisita per silentium per effetto del mero decorso del termine 150 giorni.
2.2. Con il secondo motivo si lamenta che l'assenza della documentazione relativa al giudizio di idoneità della ricorrente non avrebbe dovuto avere rilievo per il transito delle aree funzionali civili,come sarebbe stato confermato dalla nota del 22 maggio 2002, con la quale la ricorrente, in provvisoria esecuzione della decisione del tribunale amministrativo, era stata "a titolo precario", assegnata all'area civile. Tale documento, pur essendo peraltro successivo all'udienza di merito, sarebbe precluso dal divieto dal produzione di nuovi documenti d'appello di cui all'articolo 345, comma tre del c.p.c., che non opererebbe in tutti quei casi in cui i nuovi documenti consentono alla verifica delle sentenza della pronuncia reso dal primo giudice.
2.3. Con il terzo motivo si lamenta che, in coerenza con la pronuncia di annullamento degli atti impugnati, ed indipendentemente dall'affermazione del concreto diritto alla signora C., il Tar non avrebbe considerato che, in violazione dell'articolo 14, quinto comma della L. n. 266/1999, l'amministrazione non avrebbe considerato la ricorrente in posizione di "aspettativa" con conseguente mancata corresponsione del trattamento economico goduto al momento del giudizio di non idoneità.
3.Par.. Con l'appello incidentale, il Ministero assume a sua volta l'erroneità della decisione nella parte in cui ha ritenuto che la ricorrente avesse titolo ad essere ammessa al procedimento di transito nei ruoli civili dell'amministrazione, assumendo l'erroneità della qualificazione come "aspirante" di coloro che stanno svolgendo l'ultimo anno dell'accademia militare. Per il Ministero, in realtà, la qualifica di "aspirante" riguarderebbe solamente gli allievi che, avendo completato il ciclo formativo, sarebbero in possesso di tutti i requisiti per la nomina all'ufficiale, ma non l'avrebbero ancora conseguita. Erroneamente il Tar avrebbe interpretato il D.M. del 2002, la cui ratio era quella di impedire la conversione di posizione di servizi a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
4.1. Nell'ordine logico delle questioni deve essere preliminarmente dichiarato inammissibile il ricorso incidentale perché irritualmente proposto con memoria non notificata alla controparte, e comunque depositata tardivamente molto oltre i 60 gg. dalla notifica dell'appello principale.
L'appello incidentale avverso la sentenza di primo grado deve essere notificato nel termine e nelle forme di cui all'art. 96c.p.c. a pena d'inammissibilità.
Tuttavia le argomentazioni dell'appello incidentale autonomo, inammissibile e tardivo possono e devono essere considerate quali semplici"memorie"difensive (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699) quando, come in questo caso, l'atto difensivo sia stato prodotto in giudizio nei termini a difesa, e contenga tesi specularmente opposte alle specifiche censure dell'appellante principale.
.4.2.1. Quando poi al merito del ricorso principale, devono unitariamente essere respinti i due motivi dedotti, in quanto il TAR esattamente ha affermato la rilevanza sul piano sostanziale della mancata dimostrazione di uno dei presupposti di legge per la verifica in concreto della fondatezza della pretesa.
In base all'antico cardine processuale per cui "eius incumbit qui dicit", la parte deve allegare gli elementi documentali in suo possesso a sostegno della sua tesi.
Le affermazioni della ricorrente in primo grado in proposito erano restate prive di riscontri perché il presupposto era insussistente. Infatti, come ammette la stessa ricorrente, il certificato della c.m.o. in questione era stato stilato addirittura successivamente alla decisione del ricorso di primo grado in data 11.5.2007.
Nel caso in esame non poteva quindi assolutamente ritenersi che fosse decorso il silenzioassenso in quanto al momento della decisione non vi era alcuna certezza processuale circa la sussistenza dei presupposti normativi necessari, atteso che, come giustamente sottolineato dal Ministero, l'accertamento dell'inidoneità all'impiego militare espresso dalla c.m.o. non implicava automaticamente alcun accertamento positivo della sussistenza dei requisiti fisici di idoneità all'impiego civile.
I due motivi vanno dunque respinti.
4.2.2. Deve essere disatteso anche il terzo motivo del ricorso introduttivo in quanto, come del resto sottolineato in sede cautelare, non essendo nel caso applicabile il D.M.18 febbraio 2002 e l'articolo 14 della legge n. 266/1999, la ricorrente andava posta in congedo.
Come esattamente eccepito dal Ministero, l'articolo 14, V° co della legge n. 266/1999, a sua volta richiama le "analoghe procedure" previste dal d.p.r. 24 aprile 1982 n. 339 che disciplina il trasferimento alle corrispondenti qualifiche degli altri ruoli della Polizia di Stato o di altre amministrazioni dello Stato.
Tale richiamo corrobora l'interpretazione per cui il D.M. 18 febbraio 2002 si applica solo agli appartenenti ai ruoli della Marina Militare o a coloro che, avendo maturato il diritto all'inserimento nel ruolo, non lo abbiano ancora materialmente conseguito. Il richiamo nel D.M. alla nozione di "aspiranti" è diretto a tutelare la loro posizione, nel caso di inidoneità fisica all'impiego militare sopravvenute nelle more, in caso di possibili ritardi dell'amministrazione nell'adottare i provvedimenti di nomina. In tale prospettiva ha altresì ragione il Ministero quando sottolinea il riferimento del sesto comma dell'articolo 2 del detto D. M. per cui il transito del personale militare "... non comporta modifiche organiche dei ruoli di provenienza di cui di destinazione".
La Sezione (al di là dai comprensibili aspetti umani della presente vicenda) ritiene pertanto che il transito del personale sia un diritto solo per gli ufficiali in s.p.e., i sottufficiali ed i volontari in servizio permanente, che già appartengono ai ruoli della Marina Militare, con la sola eccezione, degli " aspiranti", cioè di coloro che hanno comunque maturato il diritto alla nomina.
In definitiva, l'allievo -- che non ha completato il terzo anno dell'Accademia e non ha ancora superato il relativo esame finale -- il quale venga dichiarato inidoneo fisicamente all'impiego militare non ha diritto all'applicazione dell'articolo 14, V° co della legge n. 266/1999 e di conseguenza non ha nemmeno diritto al correlato collocamento in aspettativa con assegni di cui all'art. 2 comma 7° del D.M. 18.4.2002.
In definitiva l'appello è infondato e deve essere respinto.
Le spese tuttavia in considerazione dell'assoluta novità della questione possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
1. Respinge l'appello principale, come in epigrafe proposto, e dichiara inammissibile l'incidentale.
2. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.