..per far fronte ad esigenze vere quale quella di riduzione della spesa pubblica ed a volte drammatiche, quali i fenomeni di nonnismo, di suicidi in caserma e di incidenti...

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Categoria: Sentenze - Ordinanza - Parere - Decreto

Creato Martedì, 29 Novembre 2011 17:38

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T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, Sent., 24-06-2011, n. 3392

Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Con atto ritualmente notificato e depositato @@ ha adito questo Tar ai fini della condanna del Ministero della Difesa al risarcimento dei danni occorsogli in conseguenza dell'espletamento del servizio militare di leva.
A sostengo del ricorso ha dedotto che, essendo studente universitario e svolgendo lavoro stagionale come dipendente di un'attività commerciale, aveva richiesto di potere svolgere il servizio militare in Ischia, luogo di residenza, ove vi è uno stabilimento termale militare, ma di essere stato con cartolina di precetto intimato a presentarsi presso il comando di @@.
Pertanto aveva presentato tempestivo ricorso al Tar Campania, chiedendo l'annullamento, previa sospensiva della cartolina di precetto, deducendo la violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 110 della l. 662/1996, secondo il quale il servizio di leva deve essere prestato presso unità e reparti aventi sede nel luogo più vicino al Comune di residenza del militare e possibilmente distanti non oltre 100 Km da essa, nonchè la violazione dell'art. 45 della L. 449/1997, la carenza assoluta di motivazione e l'irregolarità formale della cartolina di precetto.
Con ordinanza n. 2251/98, adottata nella Camera di Consiglio del 8/10/1998 il Tar Campania sezione seconda accoglieva la domanda cautelare, invitando l'Amministrazione militare a valutare la possibilità di una diversa destinazione.
Tale ordinanza, notificata all'Amministrazione militare nonché al Comandante del --, ove il ricorrente era stato assegnato, non veniva eseguita dall'Autorità Militare, tanto che il ricorrente aveva continuato a prestare servizio a @@ fino al 1 Giungo 1999, data del congedo.
Il ricorso proposto innanzi al Tar Campania veniva deciso nel merito con sentenza n. 10731/04 con la quale la seconda Sezione, in accoglimento del ricorso, riconoscendo la fondatezza dei motivi esposti, annullava gli atti impugnati.
Ciò posto in punto di fatto, il ricorrente, in considerazione dell'illegittimità dell'agire dell'Amministrazione della Difesa, che in violazione del disposto dell'art. 1 comma 110 della legge n. 662/1996, lo aveva destinato a prestare il servizio di leva a distanza superiore di 100 Km dal luogo di residenza, senza fornire alcuna motivazione al riguardo, con l'odierno ricorso ha richiesto il risarcimento dei danno occorsogli in relazione all'espletamento del servizio militare.
Deduce al riguardo che con la citata sentenza il Tar Campania aveva accolto il ricorso anche in merito alle irregolarità formali della cartolina impugnata, per cui il ricorrente avrebbe dovuto essere dispensato dal servizio militare di leva, mentre invece era stato costretto ad eseguire il servizio medesimo, che non era dovuto, tra l'altro a notevole distanza dal luogo di residenza.
In particolare ha richiesto il risarcimento del danno biologico, da intendesi anche come danno alla vita di relazione ossia come impossibilità anche temporanea della normali occasioni di vita, deducendo che la prestazione del servizio militare di leva non dovuta e peraltro, oltre i limiti spaziali previsti dalle norme vigenti, gli aveva generato un danno da usura psico - fisica, legittimando pertanto una richiesta di natura risarcitoria.
Detto danno in quanto di natura assoluta, secondo parte ricorrente, non necessita di alcuna prova, dovendo intendersi assistito da presunzione assoluta.
Tra l'altro l'amministrazione della Difesa, con condotta colposa, non aveva neanche ottemperato all'ordinanza cautelare, nonostante la diffida da lui inviataLe, costrigendolo ad espletare l'intero servizio militare di leva a notevole distanza dal luogo di residenza.
Il ricorrente ha inoltre richiesto il risarcimento del danno patrimoniale, deducendo che durante il periodo estivo svolgeva attività di collaborazione presso una macelleria, ricevendo una retribuzione che gli permetteva una certa autonomia finanziaria, attività non consentitagli durate il periodo di leva, essendo stato tra l'altro destinato in una zona lontana dal proprio luogo di residenza.
Ha altresì dedotto di avere dovuto affrontare delle notevoli spese di viaggio per ritornare a casa durante i periodi di licenza e di avere dovuto sostenere spese di telefono e corrispondenza per restare in contatto con i propri familiari, amici e con la propria fidanzata, nonché con il proprio legale per il ricorso proposto innanzi questo T.A.R.
Parte ricorrente ha infine richiesto l'assunzione di prova testimoniale in merito ai capitoli formulati in ricorso.
L'amministrazione resistente si è costituita senza svolgere alcuna sostanziale difesa.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all'udienza pubblica del 5 maggio 2011, nella cui sede parte ricorrente ha insistito per l'ammissione della prova testimoniale.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è infondato.
2. Preliminarmente va evidenziato, nonostante quanto rappresentato da parte ricorrente, che sia l'ordinanza cautelare resa da questo T.A.R. sez. II, n. 2251/98 che la sentenza n. 10731 del 2004, resa dalla medesima sezione in sede di merito, non si erano pronunciate su alcun'altra illegittimità della cartolina di precetto impugnata, ulteriore rispetto a quella del difetto di motivazione in relazione al disposto dell'art. 1 comma 110 della legge n. 662/1996.
2.1 Ed invero con l'ordinanza cautelare si era ordinato all'Amministrazione di valutare la possibilità di una diversa assegnazione del ricorrente medesimo, ai sensi della richiamata normativa, entro quindici giorni dalla notifica o dalla comunicazione dell'ordinanza, mentre nella sentenza innanzi citata si afferma testualmente "Né potrebbe sostenersi che la motivazione risieda nel solito prestampato, utilizzato dall'Amministrazione in innumerevoli casi simili e, pertanto, del tutto irrilevante.
La generica riaffermazione che esistono direttive strategiche ed esigenze operative delle Forze armate le quali, in relazione al profilo psicosomaticofunzionale dell'interessato, ne comportano la destinazione a molti Km. dal luogo di residenza non è, infatti, una motivazione bensì solo la mera ed inutile ripetizione della parte della norma che eccezionalmente consente di derogare al criterio generale voluto dal Legislatore, oltre che per conformare l'ordinamento ai principi costituzionali, anche a per far fronte ad esigenze vere quale quella di riduzione della spesa pubblica ed a volte drammatiche, quali i fenomeni di nonnismo, di suicidi in caserma e di incidenti.
Tanto basta per l'accoglimento del ricorso e per l'annullamento degli atti impugnati con assorbimento di ogni altra censura".
2.2 In considerazione di quanto specificato nella motivazione della sentenza, non può in alcun modo affermarsi che il ricorrente non dovesse espletare il servizio militare, avendo il Tar annullato la cartolina di precetto solo per difetto di motivazione, non essendo state specificate le direttive strategiche e le esigenze operative che non consentivano l'espletamento del servizio di leva entro 100 Km di distanza, secondo il criterio generale indicato dall'art. 1 comma 110 della l. 662/96.
2.3 Da ciò l'infondatezza delle domande risarcitorie, che parte ricorrente sembra invero avere per lo più correlato all'espletamento del servizio militare di leva in sé, più che all'espletamento dello stesso a notevole distanza dal luogo di residenza, mancando il nesso eziologico fra il comportamento illegittimo della P.A., concretizzatosi nell'adozione della cartolina di precetto, oggetto di annullamento ad opera del T.A.R. nei limiti innanzi indicati, e i danni lamentati da parte ricorrente.
3. Peraltro anche a volere ritenere che parte ricorrente abbia voluto avanzare le richieste risarcitorie in relazione all'espletamento del servizio di leva a distanza di oltre cento chilometri, non può ugualmente dirsi che vi sia nesso eziologico fra i danni lamentati, sub specie di danno biologico - esistenziale e di danno patrimoniale, e il comportamento illegittimo dell'Amministrazione, avendo la sentenza 10731/2004, come detto, annullato la cartolina di precetto per mero difetto di motivazione, per cui non vi è la certezza della spettanza del bene della vita (ovvero l'espletamento del servizio militare entro i cento chilometri di distanza dal luogo di residenza).
3.1 Ed invero - sebbene rispetto al servizio di leva sia configurabile un interesse oppositivo, vertendosi in materia di atti ablatori di natura personale - nell'ipotesi in cui detto servizio sia dovuto, rispetto all'interesse all'espletamento del servizio medesimo entro i cento chilometri di distanza dal luogo di residenza, ben può applicarsi quel consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi con riguardo agli interessi pretensivi secondo cui in caso di annullamento giurisdizionale di un atto per vizi formali, che non intaccano sostanzialmente la discrezionalità dell'agire della p.a., non c'è spazio per alcun risarcimento del danno, non avendo l'impugnata sentenza deciso nulla in ordine alla spettanza o meno del sottostante bene della vita (ex mulitiis Consiglio di stato, sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3552d; Consiglio Stato, sez. IV, 24 dicembre 2008, n. 6538; in senso analogo da ultimo T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 09 luglio 2010, n. 2952 - con opportuna distinzione rispetto al risarcimento del danno da contatto procedimentale - secondo cui " L'annullamento di un atto dal quale consegue una riedizione del potere amministrativo, per vizi che non comportano un giudizio definitivo in ordine alla spettanza o meno del bene da conseguire, ha come conseguenza che la domanda di risarcimento del danno causato da detto illegittimo provvedimento non può essere accolta, ove, come nel caso in esame, persistano in capo alla p.a. significativi spazi di discrezionalità amministrativa, in sede di riesercizio del potere, e la parte istante non si sia limitata a chiedere il mero danno subito per effetto di un'illegittimità procedimentale sintomatica di una modalità comportamentale non improntata alla regola della correttezza, ma abbia richiesto l'intero pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene della vita, costituito dalla richiesta pretensiva; qualora, pertanto, la rilevata illegittimità derivi da un vizio del tipo descritto, dal suo semplice annullamento non possono farsi derivare conseguenze ulteriori rispetto al ripristino della situazione preesistente e all'attività rinnovativa dell'Amministrazione).
4. Peraltro anche nell'ipotesi in cui dalla citata sentenza fosse derivato - come non è alla luce dei suesposti ed assorbenti rilievi, residuando a seguito dell'annullamento in sede giurisdizionale in capo al ricorrente un mero interesse legittimo al corretto e motivato riesercizio del potere - il diritto all'espletamento del servizio militare nel raggio di cento chilometri dal luogo di residenza, non vi sarebbe comunque la prova del nesso eziologico fra il comportamento illegittimo dell'Amministrazione e i danni lamentati da parte ricorrente, riconducibili, come evincibile dall'allegazione in fatto, all'allontanamento stesso dal luogo di residenza (con la sola eccezione del maggiore onere delle spese di viaggio).
4.1 Infatti alcuna certezza vi è che il ricorrente sarebbe stato assegnato, secondo quanto da lui richiesto presso lo stabilimento termale dell'isola di Ischia e non invece, come è da ritenere più verosimile, presso altro luogo, sito nei cento chilometri di distanza, ma comunque difficilmente raggiungibile con frequenza diurna dall'isola di Ischia, anche in considerazione della distanza della medesima dalla terraferma, con la conseguente necessità di allontanamento in ogni caso dal luogo di residenza.
5. Per altro verso vi è da evidenziare - sempre in ordine al nesso eziologico fra l'illegittimità dell'agere della P.A. e i danni richiesti in relazione all'espletamento del servizio militare per l'intero periodo presso il Comando di @@ - che parte ricorrente, pur avendo impugnato la cartolina di precetto, ottenendo ordinanza sospensiva in sede cautelare, ha omesso di esperire il rimedio per l'attuazione dell'ordinanza medesima, che ove tempestivamente esperito, gli avrebbe eventualmente consentito l'espletamento di circa la metà del servizio militare presso un comando forse più vicino al luogo di residenza.
5.1 Ed invero, deve ritenersi, in aderenza all'orientamento giurisprudenziale di cui al recente arresto dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2011, che il comportamento della parte che abbia omesso di attivare i mezzi di difesa giurisdizionale, che ove azionati gli avrebbero consentito verosimilmente di eliminare od attenuare il danno, ben può essere valutato come concorso colposo ex art. 1227 c.c., anche in relazione a fattispecie anteriore all'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, con la conseguente non debenza del risarcimento dei danni evitabili.
Come evidenziato nella citata sentenza "la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell'ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno. Si deve, infatti, considerare che il ricorso per annullamento finalizzato a rimuovere la fonte del danno, pur non essendo più l'unica tutela esperibile, è il mezzo di cui l'ordinamento giuridico processuale dota i soggetti lesi da un provvedimento illegittimo proprio per evitare che quest'ultimo produca conseguenze dannose. Ne deriva che l'utilizzo del rimedio appropriato coniato dal legislatore proprio al fine di raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del danno possibile, costituisce, in linea di principio, condotta esigibile alla luce del dovere di solidale cooperazione di cui all'art. 1227, co. 2, c.c. La tecnica di tutela non praticata, quella di annullamento, se si eccettua il profilo del termine decadenziale, non implica costi ed impegno superiori a quelli richiesti per la tecnica di tutela risarcitoria, ed anzi si presenta più semplice e meno aleatoria nella misura in cui richiede il solo riscontro della presenza di un vizio di legittimità invalidante senza postulare la dimostrazione degli altri elementi invece necessari a fini risarcitori, quali l'elemento soggettivo, il duplice nesso eziologico nonché l'esistenza e la consistenza del danno risarcibile in base ai parametri di cui agli artt.1223 e seguenti del codice civile.
La scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall'ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell'obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l'effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di autoresponsabilità cristallizzato dall'art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile".
5.2 Detti principi invero possono ben applicarsi anche rispetto all'ipotesi in cui, come nella specie, la parte, dopo avere diligentemente proposto ricorso con istanza cautelare, non si sia attivata per richiedere l'attuazione del cautelare (già riconosciuta in via pretoria dalla giurisprudenza ancora prima dell'emanazione della l. 205/200).
Ciò soprattutto ove - come nell'ipotesi di specie, in considerazione della brevità del periodo di espletamento del servizio militare - la tutela cautelare rappresenti l'unica possibilità di tutela in forma specifica degli interessi azionati.
6. Tutto ciò quanto alla prova del nesso eziologico fra l'integralità del danno lamentato e l'illeggittmità dell'agere dalla P.A..
7. Per altro verso vi è da evidenziare, quanto alla prova dell'esistenza del danno, che parte ricorrente non ha dedotto al riguardo alcun utile mezzo probatorio, essendosi limitata a formulare capitoli di prova in relazione a circostanze o non ricollegabili all'espletamento del servizio militare ad oltre cento chilometri, ma all'espletamento in sé del servizio militare, con il conseguente allontanamento da Ischia, nel senso innanzi indicato (come l'interruzione degli studi, la mancata prestazione di attività lavorativa durante il periodo estivo, le telefonate agli amici o alla fidanzata), e come tali irrilevanti, ovvero capitoli di prova del tutto generici e di carattere valutativo (come in ordine all'effetto traumatico dell'espletamento del servizio militare, svolto tra l'altro a notevole distanza), come tali inammissibili.
7.1 Inoltre va chiarito, quanto alle spese telefoniche con il legale, che le stesse confluiscono nelle spese di lite, costituendo una specifica voce della nota spese, per cui nell'ipotesi in cui non siano richieste in sede giudiziale con la nota spese o non siano comunque liquidate in sentenza, come nell'ipotesi di cui alla citata sentenza n. 10731 del 2004 che ha compensato le spese di lite, non possono poi essere "recuperate" con una successiva domanda risarcitoria.
7.2 Ne può ritenersi, in mancanza di valida prova al riguardo, che il danno biologico ovvero esistenziale sia in re ipsa, alla stregua dell'arresto giurisprudenziale di cui alla sentenza Cass. Civ., SS.UU, n. 26972 dell'undici novembre 2008, secondo cui la sussistenza di un danno non patrimoniale risarcibile di cui all'art. 2059 c.c. deve essere dimostrata anche quando derivi dalla lesione di diritti inviolabili della persona, dal momento che costituisce "danno conseguenza", e non "danno evento"; né può sostenersi fondatamente che "nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo".
8. In considerazione dei suesposti rilievi, il ricorso va respinto, con conseguente rigetto delle domande risarcitorie ivi formulate.
9. Sussistono eccezionali e gravi motivi, in considerazione delle ragioni di diritto sottese alla presente decisione, per la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.