... iniziale del ruolo dei sovrintendenti del Corpo di Polizia penitenziaria",

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Categoria: Sentenze - Ordinanza - Parere - Decreto

Creato Sabato, 05 Novembre 2011 19:24

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IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. IV, Sent., 18-10-2011, n. 5611
Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con l'appello di cui in epigrafe il Ministero della Giustizia impugna la sentenza del TAR Lazio con cui è stato pronunciato l'annullamento dei provvedimenti di assegnazione alle sedi con conseguente obbligo dell'Amministrazione di conformarsi, procedendo all'attribuzione della sede in ossequio alla graduatoria del concorso interno, per esame scritto, a complessivi 453 posti (336 uomini e 117 donne) per la nomina alla qualifica iniziale del ruolo dei sovrintendenti del Corpo di Polizia penitenziaria", indetto con P.D.G. del 13 marzo 2006.

Il gravame, senza l'intestazione di specifiche rubriche, lamenta l'erroneità della sentenza che non avrebbe tenuto conto della possibilità data dal bando di modificare le sedi, della mancata considerazione le intese sindacali dei criteri di buon andamento dell'amministrazione.

Si sono costituiti in giudizio alcuni controinteressati che,con le proprie memorie, hanno confutato analiticamente le tesi dell'amministrazione appellante ed insistito per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 5002/2009 la Sezione ha accolto l'istanza di sospensione cautelare della decisione gravata.

Chiamata all'udienza pubblica di discussione la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

L'appello è infondato.

1.Par.. L'amministrazione appellante assume l'erroneità della Sentenza sui punti in cui si afferma:

- che l'assegnazione delle sedi dei vincitori sarebbe viziata in quanto non sarebbe stata attuata secondo i dettami previste al relativo bando;

- la fondatezza della censura relativa all'illegittimità della clausola espressamente prevista dal bando di concorso, per cui in caso di vincita "il personale vincitore sarà confermato dalla sede di appartenenza compatibilmente con la dotazione organica"

1.Par.. Avverso tali conclusioni l'appellante deduce tre profili sostanziali di gravame relativi:

1.1. alla legittimità della modifica dei posti messi a concorso:

- l'articolo 1 del bando prevedeva che i posti messi a concorso sarebbero stati assegnati ai vincitori secondo l'ordine di graduatoria, tenendo conto delle sopravvenute esigenze funzionali eventualmente verificatesi nel corso del tempo, con la facoltà esplicita di apportare delle modifiche nella ripartizione dei posti dei singoli provveditorati regionali;

- la determinazione delle sedi messi a concorso sarebbe stata effettuata tenendo anche conto delle esigenze conseguenti all'applicazione dell'indulto di cui alla legge n. 241 del 31 luglio 2006, che avrebbe determinato una diversa distribuzione territoriale ed una razionalizzazione delle risorse economiche e che sarebbe stata ritenuta legittima dal Tar del Lazio in occasione di ricorsi analoghi.

1.2. al perseguimento di finalità di contenimento della spesa e di razionalizzazione organizzativa connesse:

- con il perseguimento, nella scelta delle sedi, del contemperando dei diversi interessi economici e gestionali dell'amministrazione, che avrebbero pari valenza giuridica con quelli perseguiti dagli appellati;

- con l'esigenza di risparmiare a 5.436.000,00, dato che, ai sensi della legge18 dicembre 1973 n. 836 e s.m.i. con le modifiche di cui alla legge 26 luglio 1978 n. 417, al personale di polizia penitenziaria, in occasione delle promozioni al grado superiore con assegnazione di un'altra sede di servizio, compete lo speciale trattamento economico di trasferimento, in aggiunta le altre indennità previste dagli articoli 18192021della legge n. 836/1973;

- con il potere organizzatorio dell'amministrazione di adottare tutte le iniziative dirette ad interessare assicurare economicità l'efficienza del buon andamento dell'amministrazione.

1.3. al rispetto degli impegni con i sindacati conseguenti all'accordo siglato il 1 agosto 2007:

- che consentiva all'amministrazione, nell'ambito dell'applicazione della legge finanziaria per l'anno 2007 di procedere ad una notevole riduzione della mobilità "di autorità" di norma connessi con la promozione a nuovi ruoli della polizia penitenziaria;

- che era stato siglato nell'interesse del personale che, comunque aveva la facoltà di far valere le proprie esigenze familiari e personali con apposita istanza all'amministrazione secondo i criteri di efficienza e buon andamento.

1.4. In conclusione legittimamente l'amministrazione avrebbe confermato il personale nelle sedi come in precedenza già prestava servizio lasciando alla mobilità "a domanda" i posti a concorso rimasti disponibili.

- 2.Par.. L'intero assunto va respinto.

- 2.1. Deve infatti rilevarsi, quanto al primo profilo dell'appello, che il mancato rispetto dei criteri per l'assegnazione delle sedi e l'utilizzo di meccanismi del tutto estranei al bando in danno dei vincitori del concorso rispetto a coloro che li seguivano in graduatoria assoluta, dà luogo ad un'incertezza assoluta sulle modalità di assegnazione delle sede che appare contrastare con i cardini dell'imparzialità e del buon andamento.

In linea generale deve infatti rilevarsi che la regola dell'attribuzione delle sedi dei vincitori in esito alla posizione assunta da ciascuno di essi in graduatoria è espressamente sancito dall'art. 16 comma 3, dell'Ordinamento del Corpo della Polizia Penitenziaria di cui al d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443, il quale testualmente stabilisce che " la nomina a vice sovrintendente è conferita... secondo l'ordine della graduatoria risultante dagli esami di fine corso".

Tale principio è stato poi confermato, sotto il profilo generale, dall'art. 28, I° comma del Regolamento recante norme generali per svolgimento dei concorsi e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi di cui al D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 per cui "Le amministrazioni e gli enti interessati procedono a nominare in prova e ad immettere in servizio i lavoratori utilmente selezionati, anche singolarmente o per scaglioni, nel rispetto dell'ordine di avviamento e di graduatoria integrata.

Il criterio dell' assegnazione delle sedi di concorso ai vincitori secondo l'ordine di graduatoria assurge dunque al rango di principio normativo generale della materia che quindi opera anche nei casi in cui non sia espressamente previsto dal bando. In conseguenza, la scelta della sede tra quelle non ancora occupate da chi lo precede è un legittimo interesse giuridico del vincitore.

Tali regole erano state rispettate dall'art. 9 del bando, il quale prevedeva, dopo il superamento degli esami di fine corso, che il personale sarebbe stato "nominato nella qualifica iniziale nel ruolo di sovrintendenti, secondo l'ordine di graduatoria risultante".

Deve dunque essere escluso che -- in seguito ad estemporanei accordi sindacali, ovvero per autonoma iniziativa -- l'Amministrazione possa derogare alla tassatività dell'ordine di graduatoria nella assegnazione e modificare ad libitum i criteri di assegnazione dopo la formale indizione della procedura concorsuale.

L'Amministrazione, sulla base di un'aggiornata rilevazione delle necessità, può disporre un aumento dei posti ovvero una diversa dislocazione delle sedi disponibili.

Tuttavia, in ossequio ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 della Costituzione, in tali ipotesi è necessario che l'aggiornamento e la modifica dell'elenco delle sedi originariamente inserite nel bando sia formalmente partecipato agli interessati.

Nel caso in esame quindi legittimamente il Ministero ha tenuto conto delle vacanze di posti e delle esigenze sopravvenute successivamente verificatesi, ai sensi del comma 3° e 4° dell'art. 16 del cit. d.lgs. 1992 n. 443, ma prima dell'assegnazione avrebbe dovuto render note tutte le sedi libere e disponibili onde consentire ai candidati di esprimere progressivamente le preferenze nell'assegnazione secondo il proprio merito.

L'art. 16 del d.lgs. cit. non conferisce affatto al Dipartimento il potere di prescindere dalla posizione ottenuta in graduatoria dai singoli e di derogare alle regole del bando di concorso che, some tali, sono di stretta applicazione. Eventuali deroghe al principio di cui sopra possono ammesse tra vincitori ex aequo:

- a condizione che siano erano espressamente contemplate ab initio nel bando di concorso e non alterino la par condicio in senso sostanziale tra i concorrenti;

- nel caso di cui all'art. 5 del regolamento n.487/1994 concernente "... i titoli che danno luogo a precedenza o a preferenza a parità di punteggio... (da presentarsi con le modalità di cui al successivo art. 16);

- quando un certo numero di sedi siano -- dal bando in base a disposizione normative -- destinate a particolari "quote riservatarie" di posti in favore di determinate concorrenti da collocarsi nell'ambito di una separata graduatoria svincolata dalla graduatoria generale.

In tale scia, anche disposizioni come quelle per cui il personale sarà "confermato nella sede di appartenenza", non è ex sé illegittima, ma deve essere interpretata -- e quindi può operare legittimamente -- esclusivamente nei casi di parità di punteggio con altro vincitore.

In definitiva sul punto, in sede di assegnazione delle sedi ai vincitori di concorso la P.A. non ha alcun potere discrezionale di "gestione" dei procedimenti e di valutazione discrezionale delle diverse situazioni, come invece mostra di ritenere l'Amministrazione, in quanto l'assegnazione è l'atto conclusivo di un tipico procedimento concorsuale, che è regolato dal bando e dai principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost. II co..

- 2.2. In conseguenza delle considerazioni che precedono con riferimento al secondo profilo, deve ritenersi che, seppur con intenti lodevoli, sono giuridicamente del tutto inconferenti le considerazioni circa i risparmi che sarebbero stati così conseguiti dall'Amministrazione, per la stretta cogenza della regola della tassatività della graduatoria per le assegnazioni.

Infatti, se agli appartenenti al Corpo della Polizia Penitenziaria spetta un'indennità aggiuntiva, in deroga agli ordinari principi in materia validi per la totalità dei pubblici dipendenti (per cui anche in costanza di rapporto l'incardinamento in una nuova sede per vincita di concorso, è sempre "a domanda" e non d'ufficio, per cui non spetta alcuna indennità) ciò non vuol dire che la norma la autorizzi la P.A. a non rispettare anche le regole, di rango costituzionale, in materia di concorsi.

L'amministrazione quindi deve necessariamente far luogo all'assegnazione di tutti i vincitori nell'ordine di merito della graduatoria finale del corso di formazione secondo le regole dell'imparzialità e del buon andamento, e nel caso di preferenza ed assegnazione per una sede differente da quella di servizio, far luogo al pagamento della relativa indennità.

Sempre ricollegandosi alle precedenti osservazioni, non vi sono dubbi che l'Amministrazione, sia pure con il dichiarato intento di far luogo a risparmi di spesa, ha operato di fatto in totale dispregio del bando di selezione.

Violando gli interessi legittimi dei vincitori ad un'assegnazione di sede corrispondente al merito dimostrato in sede di esame e di corso di formazione, ha anche recato un diretto vulnus alla serietà stessa della selezione in esame e di quelle future.

- 2.3. Del tutto illegittima appare poi la concertazione e la sottoscrizione di un'intesa con le associazioni professionali di settore in materia di assegnazione dei vincitori in quanto il D.P.R. 18.6.2002 n. 164 prevede solo l'"informazione" per i casi di "f)i provvedimenti di massima riguardanti l'organizzazione degli uffici e l'organizzazione del lavoro".

Pertanto, anche in presenza di contestazioni delle organizzazioni sindacali, una volta definito l'ampliamento e la definizione delle sedi di concorso, non si poteva assolutamente né prescindesi dall'applicazione dell'art. 16 comma 3, dell'Ordinamento del Corpo della Polizia Penitenziaria di cui al d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443 e dalle regole del bando di selezione e né subordinare la assegnazioni alle diverse sedi dei vincitori al consenso delle organizzazioni dei lavoratori sui nuovi criteri.

Esattamente il TAR ricorda che il bando di selezione è la lex specialis del procedimento concorsuale e la sua applicazione non può essere subordinata ad assensi sindacali che, al di là dei formalismi di rito in questi ambiti, nella realtà delle cose potrebbero addirittura apparire non tanto diretti alla tutela di interessi generali dei lavoratori, quanto piuttosto all'immediata indebita salvaguardia delle posizione personali degli aderenti all'associazione sindacale, in spregio ed in danno dei diritti dei colleghi dei quali hanno la rappresentanza.

Di qui l'illegittimità della "concertazione" in un settore che appare del tutto estraneo alla tutela sindacale.

- 2.4. In conclusione il Collegio non ha dubbi che nel caso:

a. siano state violate le regole procedimentali, espressione dei principi di buona amministrazione ed imparzialità di cui all'art.97 Cost., correttamente contenute nello stesso bando, per cui "la nomina... è conferita secondo l'ordine di graduatoria";

b. illegittimamente non ha fatto luogo alla preventiva pubblicazione delle sedi su cui gli aventi titolo avrebbero dovuto effettuare l'opzione violando, anche sotto tale profilo, il principio generale della stretta vincolatività dell'ordine di graduatoria;

b. ha applicato in via di fatto criteri di preferenza non previsti dal bando, e comunque radicalmente illegittimi.

Di qui l'illegittimità dell'assegnazione delle sedi senza tenere conto dell'ordine della graduatoria e dei provvedimenti impugnati in primo grado anche a tale riguardo.

L'appello deve dunque essere respinto perché infondato e, per l'effetto, la sentenza merita piena conferma, con le ulteriori precisazioni di cui sopra.

Le spese sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando:

- 1. Respinge l'appello, come in epigrafe proposto:

- 2. Condanna l'appellante al pagamento delle spese che sono omnicomprensivamente liquidate in Euro 3.000 (tremila)..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.